CE-11001-03-15-000-2014-00281-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / ACTO

ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA - Nulo / RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO - Controversia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el sub lite, el actor alegó que el Tribunal Administrativo del Meta con la providencia de 26 de noviembre desconoció el precedente judicial trazado por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 22 de junio de 2000 radicado con el número 2502-99 (…) [O]bserva la Sala que la decisión del Tribunal Administrativo del Meta se soporta en consideraciones acordes con el acervo probatorio, legal y jurisprudencial que amerita el caso, sin que se observen enfoques arbitrarios o salidos de toda lógica que conlleven a una vía de hecho violatoria de derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00281-01(AC)

Actor: NESTOR RUIZ BEJARANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado del actor, contra el fallo de 4 de abril de 2014, proferido por la Sección Segunda, Subsección A, de

esta Corporación, que decidió:

“NIÉGASE el amparo constitucional invocado por el señor Néstor Ruiz Bejarano.” El señor Néstor Ruiz Bejarano a través de la Resolución 003 de septiembre de 2009 proferida por la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Restrepo (Meta) Agua Viva E.S.P. fue designado como Gerente General Grado 01 Nivel Directivo de dicha entidad. Posteriormente mediante Resolución 032 de 29 de marzo de 2010 la Junta Directiva de Agua Viva E.S.P. declaró insubsistente al señor Néstor Ruiz Bejarano del cargo de gerente, aun cuando se encontraba vigente la Ley 996 de 2005, la cual prohibía modificar la nómina de la entidad durante la época electoral de dicho año. La motivación de la declaración de insubsistencia estuvo sustentada en la inhabilidad del señor Néstor Ruiz Bejarano ya que suscribió un contrato estatal de arrendamiento con el Municipio de Restrepo (Meta) vigente por aquellos días, situación que le fue informada a fin de que renunciara al contrato o al cargo, sin manifestarse al respecto. En vista de lo anterior por parte de Néstor Ruiz Bejarano se instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual en primera instancia fue conocida por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, despacho que en sentencia de 22 de marzo de 2013, anuló el acto de insubsistencia y ordenó el restablecimiento pedido en la demanda. La sentencia de primera instancia indicó que Agua Viva E.S.P. vulneró la ley de garantías ya que las elecciones presidenciales de 2010 se realizaron los días 30

de mayo y 20 de junio, y la prohibición para modificar las plantas de personal regía a partir del 30 de enero de 2010 y sin embargo el acto de desvinculación del actor es de 29 de marzo, configurándose la violación de la mencionada norma. Igualmente señaló el fallo de primera instancia que la inhabilidad alegada por la Administración no se probó en el proceso, porque el Alcalde del Municipio de Restrepo liquidó unilateralmente y con antelación el contrato de arrendamiento estatal, por lo que el señor Néstor Ruiz Bejarano podía permanecer en el cargo. En lo que tiene que ver con el restablecimiento del derecho el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio señaló que de acuerdo con los estatutos de la Empresa Agua Viva E.S.P. el cargo de gerente general es elegido para un periodo de dos años, pero que sin embargo tal definición era contraria a la Constitución y a la sentencia T-441 de 200 y a la Ley 442 de 1994, de lo cual infirió que se trata de servidores públicos cuyo periodo lo fija la ley y no la junta directiva. En consideración ordenó el reintegro del demandante y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro al cargo. La decisión fue apelada por la parte demandada. En sentencia de 26 de noviembre de 2013 el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la decisión de primera instancia, pero modificó lo relativo al restablecimiento del derecho, ordenando el pago de salarios y prestaciones sociales, solo desde la fecha de retiro y hasta el 1° de septiembre de 2010, en atención a que la Resolución 003 de 1° de septiembre de 2009, por medio de la

cual se nombró al Gerente General de la Empresa Agua Viva E.S.P. lo hizo para el periodo de un año, contado a partir de la designación. Señala la parte accionante que la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta desatiende la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estudia el tema del periodo de los gerentes de empresas de servicios públicos y en la cuales se inaplicaron los estatutos de la entidad por ser contrarios al artículo 125 de la Constitución Política, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, el inciso 2° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, y el numeral 3° del artículo 4° de la Ley 27 de 1992. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Solicito que en vía de la ACCIÓN DE TUTELA se protejan los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, al derecho de igualdad, a la estabilidad laboral reforzada, derecho de defensa, del señor NESTOR RUIZ BAJARANO, que se consideran fueron transgredidos o violados por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta Sala de Decisión, con ocasión de la decisión adoptada en la sentencia de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013), al considerarse que el Tribunal incurrió en una vía de hecho al momento de proferir la sentencia. SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, para que una vez amparados los derechos fundamentales invocados, proceda la Corporación a dejar sin valor y efecto la decisión adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, en el numeral primero y segundo de la sentencia

proferida en fallo de fecha de 26 de noviembre de 2013, dentro del Proceso de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de NESTOR RUIZ

BEJARANO contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE

RESTREPO AGUA VIVA S.A. E.S.P., en el Radicado N° 2010-00323. TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, para que sede de instancia y en virtud al amparo de los derechos fundamentales invocados, se disponga a confirmar íntegramente la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio, de fecha 22 de marzo del año 2013. CUARTO. Las demás decisiones que considere pertinente la Corporación.” Avocado el conocimiento de la presente acción por parte de la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, se vinculó al Tribunal Administrativo del Meta, y como tercero a la Empresa de Servicios Públicos de Restrepo (Meta) Agua Viva

S.A. E.S.P.

A pesar de haber sido vinculados a la presente acción, tanto el Tribunal Administrativo del Meta como la empresa Agua Viva S.A. E.S.P., guardaron silencio. FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, en fallo 4 de abril de 2014, negó las pretensiones de la acción. Como primera medida indicó que de las pruebas allegadas no se advierte ninguna violación de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo del Meta, ya que del ejercicio hermenéutico de esa autoridad judicial no se advierte una arbitrariedad de tal magnitud que se manifieste en una separación profunda

de sus deberes funcionales, como es aplicar el derecho vigente al caso concreto. Señaló que el Tribunal Administrativo del Meta limitó el restablecimiento del derecho del actor no con fundamento en los estatutos de la empresa de servicios públicos demandada, sino conforme con el acto de nombramiento por el cual fue designado como gerente de la misma el señor Néstor Ruiz Bejarano por un término no mayor a un año. En lo referente a la disparidad de la sentencia objeto de tutela respecto de la sentencia de 22 de junio de 2000 emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado y cuyo actor es Diego Arnaldo Pedraza Lugo contra las Empresas Municipales de Chaparral, indicó que el Tribunal Administrativo del Meta esbozó claramente las razones por las cuales aquel caso era diferente y no se podía aplicar al presente. Concluyó que la decisión del tribunal accionado no se soporta en una interpretación arbitraria carente de razonabilidad desde el punto de vista jurídico, para que sea posible informarla en sede constitucional, siendo evidente que la parte actora excusándose en una vía de hecho pretende abrir un debate ya clausurado en que solo se advierte una disparidad de criterios que excede las competencias del juez de tutela. LA IMPUGNACION El apoderado del actor en la impugnación indicó que el Tribunal Administrativo del Meta al momento de resolver el recurso de apelación y proferir sentencia, debía velar por el cumplimiento de las normas protectoras del derecho al trabajo, ya que la Constitución Política en su preámbulo indica que Colombia es un Estado Social de Derecho y en tal virtud debía proteger los derechos del funcionario.

Anotó que el Tribunal Administrativo del Meta al momento de resolver el recurso de apelación estaba sometido al imperio de la ley como lo señala el artículo 230 de la Constitución Política, y teniendo en cuenta que lo solicitado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se enlistaba al reintegro del demandante, no podía el tribunal adoptar decisiones que no fueran objeto de la demanda ya que se rompía el principio de seguridad jurídica. Indicó que el cargo desempañado por el señor Néstor Ruiz Bejarano, es decir Gerente General, Grado Uno, Nivel Directivo, es de dirección y confianza y como tal es de libre nombramiento y remoción, no solo por su connotación sino porque legalmente así se ha dispuesto, específicamente en el artículo 5° de la Ley 909 de 2004, perteneciente a la administración descentralizada del nivel territorial de una empresa de servicios públicos. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos autorizados por la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de

existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En el sub examine, el señor Néstor Ruiz Bejarano, reclama la protección de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, al derecho de igualdad, a la estabilidad laboral reforzada, derecho de defensa, supuestamente violados por el Tribunal Administrativo del Meta al proferir el fallo de 26 de noviembre de 2013 por medio del cual se confirmó parcialmente lo decidido en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio. El mencionado tribunal modificó el fallo de primera instancia en el sentido de ordenar el pago de salarios y prestaciones sociales, solo desde la fecha de retiro y hasta el 1° de septiembre de 2010, en atención a que la Resolución 003 de 1° de septiembre de 2009 nombró al Gerente General de la Empresa Agua Viva E.S.P. solo por un año, contado a partir de la designación. Del escrito de tutela se advierte que la parte actora acusa al Tribunal Administrativo del Meta de incurrir en una vía de hecho por desconocer el precedente jurisprudencial. Hay que señalar que el precedente judicial es el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver,

que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.” La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que : “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la

regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas

comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas: - En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció . - El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar. - Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. - Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones

para apartarse. - El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. - Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad. Es preciso advertir que, desde la sentencia SU-047 de 1999, la Corte Constitucional ha venido reconociendo la importancia del precedente judicial, en los siguientes términos: “El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual

difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas”. En el sub lite, el actor alegó que el Tribunal Administrativo del Meta con la providencia de 26 de noviembre desconoció el precedente judicial trazado por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 22 de junio de 2000 radicado con el número 2502-99, sin embargo el tribunal atacado, sustentó de la siguiente forma, la razón por la cual tal sentencia no la aplicaba al caso: “Pese a lo anterior, advierte esta Corporación que no existe disposición normativa que señale el periodo de nombramiento de un gerente de una empresa de servicios públicos oficial, mención que sí realizó el artículo 68 estatutario, al ordenar que este se daría por dos (2) años contados desde su designación, pudiendo ser relegido o removido del cargo en cualquier momento, previsión que esta Corporación considera aplicable, toda vez que se trata de una disposición especial para el caso concreto, la cual está

llenando un vacío normativo frente a las empresas de servicios públicos oficiales, por lo que en principio este sería el periodo a tener en cuenta para ordenar el restablecimiento del derecho. No obstante lo anterior, revisado el acervo probatorio se advierte de la Resolución N° 003 del 1 de septiembre de 2009, mediante la cual se efectuó el nombramiento del demandante en el cargo de gerente general de la entidad accionada, que este se dio por el término de una año y no de dos años como lo dispone el artículo 68 estatuario, situación que pese a ser contraria a los estatutos de la Empresa de Servicios Públicos AGUA VIVA S.A., limita a este Juez Colegiado, por cuanto la orden del restablecimiento del derecho se ceñirá a este periodo de tiempo en razón a que el acto administrativo en mención se encuentra en firme y no ha perdido la presunción de legalidad produciendo en consecuencia todos los efectos propios de la manifestación de voluntad de la administración. Sobre este punto, considera esta Corporación que los fundamentos jurisprudenciales de los cuales hizo el a-quo para soportar su decisión, no son aplicables al caso concreto, pues al citar las sentencias C-484 de 1995 y T-441 de 2010 es claro que estas hacen referencia a los establecimientos públicos, y de igual forma, al enunciar la sentencia del Consejo de Estado del 22 de junio de 2000, radicado N° 2502-09, esta hace referencia a los gerentes de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sin que en ninguna de ellas se aludiera a las empresas de servicios públicos oficiales, siendo este un caso diferente por cuanto no comparte la misma

normatividad de las citadas entidades.” Por lo expuesto, observa la Sala que la decisión del Tribunal Administrativo del Meta se soporta en consideraciones acordes con el acervo probatorio, legal y jurisprudencial que amerita el caso, sin que se observen enfoques arbitrarios o salidos de toda lógica que conlleven a una vía de hecho violatoria de derechos fundamentales. Por último cabe advertir que no puede perderse de vista que el papel del juez de tutela en materia de interpretación judicial, es extremadamente restringido, al punto que sólo puede interferir cuando advierta que existe una interpretación abiertamente irracional, esto es, contraria al espíritu de la norma. Respecto al tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1001 de 2001, sostuvo: “En materia de interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de ‘una vía de derecho distinta’ que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. De esta manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio democrático de la autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la adecuada valoración probatoria como la aplicación razonable del derecho”.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión del a quo, toda vez que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada.

2. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ