CE-11001-03-15-000-2014-00342-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / CAUSALES DE RETIRO DEL

EMPLEADO PÚBLICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

JURISPRUDENCIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL A juicio del accionante las autoridades judiciales accionadas desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia por no aplicar al caso concreto el precedente vinculante. Al respecto, citó como precedente varias sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre ellas, la de 4 de agosto de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. interno 2533-07, actor: Alcides Borbón Suescún, que supuso un cambio jurisprudencial, en lo concerniente a la aplicación de la causal de retiro consagrada en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 a empleados cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Se resalta que la mencionada sentencia fue proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda, la cual, en términos del numeral 1º del parágrafo 1º del artículo 14 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se estableció el reglamento interno de la Corporación, sesiona para “unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la

Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, a petición de cualquiera de sus miembros”. (…) Visto lo anterior, si a juicio del actor, la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación tiene el carácter de unificadora de jurisprudencia, en los precisos términos del artículo 270 del C.P.A.C.A., analizados en el capítulo 2.5 de la presente providencia, debió acudir al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que era el competente para conceder o inadmitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En conclusión, se tiene que en el proceso ordinario que es objeto de análisis procedía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia toda vez que la Ley 1437 de 2011, se encontraba vigente al momento de proferirse la decisión de segunda instancia controvertida, esto es el 8 de noviembre de 2013; sin embargo, el accionante no lo utilizó, lo que hace que la acción de tutela resulte improcedente por no cumplir el requisito adjetivo de subsidiariedad.En virtud de lo anterior, se revocará la sentencia impugnada para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 270

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00342-01(AC)

Actor: ARMANDO ENRIQUE PATIÑO GARAY

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN F EN DESCONGESTIÓN Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión y por la Universidad Nacional de Colombia contra la sentencia de 30 de abril de 2014, mediante la cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia invocados por el actor. 1.1. Solicitud El señor Armando Enrique Patiño Garay, por intermedio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión, para que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por las mencionadas autoridades judiciales con ocasión de las sentencias de 23 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2013, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda y se confirmó la decisión de primera instancia, respectivamente, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la

Universidad Nacional de Colombia. 1.2. Hechos El accionante fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

 El señor Armando Enrique Patiño Garay prestó sus servicios en la Universidad Nacional de Colombia por más de 20 años.  Mediante Resolución No. 219 de 25 de junio de 2010, suscrita por la Directora de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia, le fue reconocida su pensión de jubilación, de conformidad con lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.  Por Resolución No. 2737 de 8 de octubre de 2010, el Vicerrector de la Sede Bogotá de dicha universidad retiró del servicio al señor Patiño Garay, por considerar que según lo dispuesto por el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es justa causa para dar por terminada la relación legal o reglamentaria, el hecho de que el trabajador cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión.  El 25 de marzo de 2011, el señor Armando Enrique Patiño Garay instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad Nacional de Colombia, con la finalidad de que se anularan los actos administrativos de reconocimiento de pensión y de retiro del servicio, y como restablecimiento del derecho, se ordenara el reintegro al cargo y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.  El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá, a quien correspondió el proceso, por sentencia de 23 de abril de 2012 negó las pretensiones de la demanda.  Contra esa decisión, el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue

resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión, en fallo de 8 de noviembre de 2013.  El ad quem confirmó la providencia apelada al considerar que la norma aplicable al actor en lo relacionado con su régimen pensional es la Ley 33 de 1985 por encontrarse cobijado por el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión; sin embargo, ese régimen no contempla las causales de retiro del servicio, por lo que la norma aplicable es la Ley 797 de 2003. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, las providencias cuestionadas vulneran sus derechos fundamentales al existir un defecto sustantivo por desconocimiento de “una ley aplicable al caso” (Ley 33 de 1985). Señaló que se desconoció el precedente del Consejo de Estado1 acerca del derecho a permanecer en el cargo que tienen los empleados cobijados por el régimen de transición, pues esa prerrogativa incide en la fijación del valor del monto pensional. De igual modo, indicó que se presentó un defecto fáctico, ya que no cumplía los requisitos específicos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, por lo que no se le podía aplicar la causal de retiro del servicio contenida en esa norma. 1.4. Petición de amparo El señor Armando Enrique Patiño Garay solicitó que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de

justicia; en consecuencia, que se dejaran sin efectos las sentencias de 23 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2013, y se ordenara a las autoridades accionadas proferir nuevas decisiones, conforme al precedente judicial vigente respecto al retiro de servidores públicos cobijados por el régimen de transición. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 17 de febrero de 2014, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la tutela y ordenó la notificación a los Magistrados del Tribunal accionado y al Juez Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá para que rindieran el informe correspondiente. Asimismo, vinculó a la Universidad Nacional de Colombia como tercero interesado en las resultas del proceso. 1.6. Contestación de las autoridades judiciales accionadas 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión 1 Sentencia de 4 de agosto de 2010, exp. No. 2533-07; C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Por medio de escrito de 4 de marzo de 2014, la Magistrada Ponente de la sentencia de segunda instancia cuestionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del accionante. Indicó que la acción de tutela no tiene como fin revivir términos judiciales expirados, ni se constituye en una instancia adicional dentro del proceso ordinario, más aún cuando la persona que se considera afectada ha tenido la oportunidad de disponer de los recursos de ley. Argumentó que el fallo proferido por la Sala no es una decisión ilegítima, ni

contiene motivos ocultos, ni con ella se vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues la decisión se basó en un análisis minucioso de la situación particular del demandante. 1.6.2. Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá A pesar de haber sido debidamente vinculado al proceso, guardó silencio. 1.7. Intervención del tercero vinculado: Universidad Nacional de Colombia Por Oficio No FP-0454 de 11 de marzo de 2014, la Directora del Fondo Pensional de la entidad, solicitó que se denegara por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Armando Enrique Patiño Garay. Sostuvo que en el caso concreto, si el accionante consideraba que se había desconocido el precedente judicial unificado, contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual debió interponer dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia del Tribunal. Agregó que en el presente caso no se cumplen los requisitos materiales establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 1.8. Fallo impugnado En fallo de 30 de abril de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del señor Armando Enrique Patiño Garay. Encontró que la sentencia de 4 de agosto de 20092, citada por el actor, fue dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda y en ella quedó sentado el criterio en relación “con las personas que al estar dentro del régimen de transición y por

tanto, serle aplicadas las normas de la ley anterior y más favorable, no era posible que en materia de causales de retiro del servicio, se tuvieran en cuenta aquellas contempladas en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, pues al ser personas cobijadas por normas anteriores, debía entenderse que les aplicaba la edad de retiro forzoso y no, pretender aplicar normas de un régimen y de otro en una misma situación”. Consideró que al haberse reconocido al señor Patiño Garay la pensión de vejez conforme a los lineamientos de la Ley 33 de 1985, tal como lo sostuvo la 2 Sentencia de 4 de agosto de 2010, exp. No. 2004-6145, actor: Alcides Borbón Suescún, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. jurisprudencia del Consejo de Estado, en el caso sometido a estudio debía entenderse que era la edad de retiro forzoso lo que marcaba el derrotero para cesar en sus funciones y no los supuestos del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Como en el sub examine no sucedió así, se presentó un desconocimiento del precedente jurisprudencial. 1.6. Impugnación La Directora del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia y la Magistrada Ponente de la sentencia cuestionada de segunda instancia presentaron impugnación contra la decisión de la Sección Cuarta de esta Corporación. En Oficio No. FP-01020 de 26 de mayo de 2014, la Directora del Fondo Pensional de la Universidad Nacional reiteró los argumentos expuestos al

momento de contestar la tutela, los cuales consideró que no fueron tenidos en cuenta. En su momento, se había referido a la inexistencia de relevancia constitucional, existencia de otros medios de defensa como el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, entre otros aspectos. A su turno, en escrito de 3 de junio de 2014 la Magistrada Ponente de la sentencia de 8 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión, expuso que la causal de retiro por pensión es aplicable al accionante, por cuanto adquirió su status pensional después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, y su retiro fue posterior a la vigencia de dicha norma, la cual no contempló excepciones, sino que cobijó a todos los empleados que se encontraran en la situación fáctica descrita en la norma.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca el fallo de 30 de abril de 2014, emanado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la acción de tutela ejercida contra las sentencias de 23 de abril de 2012 y 8 de noviembre

de 2013, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda y se confirmó la decisión de primera instancia, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Universidad Nacional de Colombia, en la medida que, a juicio del actor, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela; (iii) sentencias de unificación de jurisprudencia; (iv) el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y (v) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente3, venía considerando que la acción de tutela era improcedente cuando se dirigía contra una decisión judicial. Sólo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto) A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las que se presenten contra providencia judicial para analizar si ellas vulneran algún 3 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de

tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 7 Ídem. derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indicó la decisión de unificación. La Sección ha precisado bajo qué parámetros se realiza ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asuntoimprocedencia adjetiva-. Razón por la que la Sección distinguirá entre unos y otros. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de

1991. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos,

interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Requisito de subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto 2591 de 1991. Según el mismo precepto, la acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o 8 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de los derechos invocados. La jurisprudencia constitucional9 ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinariasjurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías es admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de presente

que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios porque la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo. 2.5. Sentencias de unificación de jurisprudencia La Ley 1437 de 2011, en su artículo 270 mencionó qué sentencias tienen el carácter de unificadoras de jurisprudencia, a saber, las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por: i. Importancia jurídica, ii. Trascendencia económica o social, iii. Necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, iv. Las proferidas al decidir recursos extraordinarios y, v. Las relativas al mecanismo eventual de revisión. En consonancia con lo anterior, el inciso 2º del artículo 271 del mismo estatuto dispuso que cuando se trate de importancia jurídica, trascendencia económica o social, o por necesidad “corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones”, y estas a su vez, lo harán “en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso”. Teniendo presente cuáles son las sentencias revestidas del carácter de unificación jurisprudencial, se debe resaltar que su finalidad es “garantizar la aplicación de la Constitución, la Ley y el reglamento, de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos”10.

De conformidad con la redacción del artículo se incluyen “no solo las sentencias que se expidan es estas condiciones a partir de la vigencia del Estatuto, sino también las que “haya proferido” en Consejo de Estado en los procesos citados”11. 2.6. Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Entre los principales cambios introducidos al ordenamiento jurídico con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, destaca la mayor importancia que se busca dar a la unificación de la jurisprudencia, con miras a brindar al ciudadano 9 Sentencias T-342 de 2012, T-086 de 2007, T-1008 de 2012, entre otras. 10 Sentencias de unificación jurisprudencial. Fuerza vinculante del precedente jurisprudencial. Alfonso Vargas Rincón. En: Instituciones del Derecho Administrativo en el Nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011; pág. 130. 11 Arboleda Perdomo Enrique José, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011, Segunda Edición, Ed. Legis. un trato igualitario y seguridad jurídica, como garantía de que los asuntos que someta a consideración de las autoridades administrativas y judiciales, serán resueltos de la misma forma en que con anterioridad, han sido solucionados casos aná- logos. Muestra de ello es que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 10, impusiera a las autoridades el deber de aplicación uniforme de las normas constitucionales, legales y reglamentarias al resolver los asuntos de su competencia, con atención a las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, preferentemente, cuando se trate de interpretación de normas constitucionales aplicables a dicha resolución12. En virtud del fortalecimiento del respeto al precedente y de la unificación jurisprudencial fueron creados, el mecanismo de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado por parte de las autoridades administrativas y el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, asimismo se confirmó la facultad de la Sala Plena de esta Corporación y, en algunos casos, de las Secciones, para asumir competencia para fallar asuntos con el objeto de posicionar un determinado criterio. Con la finalidad específica de asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y de garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con las providencias judiciales desconocedoras del precedente vinculante y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales, ha sido creado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, introducido al ordenamiento jurídico por los artículos 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. El recurso debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia cuestionada, y en cuanto a su procedencia, se exige que esta contraríe o desconozca una sentencia de unificación del Consejo de Estado y que la cuantía supere los montos indicados por el artículo 257 del C.P.A.C.A. Gozan de legitimación en la causa para interponer el recurso, cualquiera de las

partes o de los terceros procesales que hayan resultado agraviados. 2.7. Caso concreto A juicio del accionante las autoridades judiciales accionadas desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia por no aplicar al caso concreto el precedente vinculante. Al respecto, citó como precedente varias sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre ellas, la de 4 de agosto de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. interno 2533-07, actor: Alcides Borbón Suescún, que supuso un cambio jurisprudencial, en lo concerniente a la aplicación de la causal de retiro consagrada en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 a empleados cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 12 El mencionado artículo 10 fue declarado condicionalmente exequible,” en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”. Sentencia C-634 de 2011. Se resalta que la mencionada sentencia fue proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda, la cual, en términos del numeral 1º del parágrafo 1º del artículo

14 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se estableció el reglamento interno de la Corporación, sesiona para “unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, a petición de cualquiera de sus miembros”. En dicho fallo la Sala resaltó que “en cuanto al régimen de transición y el retiro del servicio por pensión de jubilación, procede la Sala a definir la situación particular del demandante, rectificando en lo pertinente la posición jurisprudencial adoptada por la Sección Segunda en providencia del 27 de octubre de 2005, Expediente No. 4773-03”. Visto lo anterior, si a juicio del actor, la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación tiene el carácter de unificadora de jurisprudencia, en los precisos términos del artículo 270 del C.P.A.C.A., analizados en el capítulo 2.5 de la presente providencia, debió acudir al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que era el competente para conceder o inadmitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En conclusión, se tiene que en el proceso ordinario que es objeto de análisis procedía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia toda vez que la Ley 1437 de 2011, se encontraba vigente al momento de proferirse la decisión de segunda instancia controvertida, esto es el 8 de noviembre de 2013; sin embargo, el accionante no lo utilizó, lo que hace que la acción de tutela resulte improcedente por no cumplir el requisito adjetivo de subsidiariedad13.

En virtud de lo anterior, se revocará la sentencia impugnada para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Armando Enrique Patiño Garay contra el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la