CE-11001-03-15-000-2014-00345-01(AC)-2014

REQUISITO DE INMEDIATEZ - Noción / PLAZO RAZONABLEContabilización del término / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez Previo a estudiar de fondo la presente acción, se advierte que el demandante controvierte la sentencia dictada el 28 de junio del 2013 por el Tribunal Administrativo de Nariño. Dicha providencia se notificó el el 2 de julio de 2013, por lo que la acción no cumple el requisito de inmediatez, pues la parte actora solo . acudió en ejercicio de la acción de tutela el 12 de febrero de 2014 En virtud de lo anterior, no cumple con una de las causales genéricas de procedibilidad, como es el requisito de inmediatez, pues el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demandada expresamente y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos del actor… Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica. Es de anotar que el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela,

tornándola improcedente… En el presente caso, se observa que desde de la fecha de la decisión judicial que se pide dejar sin efectos transcurrió un período aproximado de siete meses, sin que la demandante hubiera invocado la vulneración de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 1

NOTA DE RELATORIA: En relación con la acción de tutela contra providencia judicial, consultar sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00345-01(AC)

Actor: LUZ DARY ZAMUDIO FAJARDO

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE PASTO y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 27 de marzo de 2014, proferida por la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Luz Dary Zamudio Fajardo, quien actúa en nombre propio y de sus menores hijos, Kennid Jhavert y Zharick Jholainne Vargas Zamudio, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Pasto y el

Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad. En consecuencia, pidió la nulidad de los fallos de 3 de mayo de 2011 y 28 de junio de 2013, proferidos por las autoridades judiciales demandadas. En su lugar, solicitó i) decretar y practicar oficiosamente las pruebas que estime necesarias para aclarar los hechos respecto de los cuales no haya claridad, ii) realizar la debida valoración probatoria, iii) analizar la demanda bajo la óptica del régimen de responsabilidad objetiva, y iv) ordenar que se decida la acción de reparación directa instaurada por la parte actora contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por el fallecimiento del señor Gonzalo Vargas López.

2. Hechos De los hechos narrados por el actor se tienen como relevantes los siguientes: Gonzalo Vargas López, quien era soldado profesional y prestaba su servicio como Artillero en el Batallón de Aviación número 5 del Complejo Militar de Tolemaida, murió el 26 de marzo de 2009 en un accidente aéreo en el Municipio de Tumaco –

Nariño -. El accidente ocurrió mientras se encontraba en misión del servicio en la aeronave EJC-409, la cual se precipitó a tierra “por fallas técnicas, mecánicas, humanas y de normas de aeronavegabilidad relacionadas con el mantenimiento y desplazamiento”. Gonzalo Vargas López era hijo de Eva María López, hermano de José Ananías, Calvaria, Marleny y Gladys Vargas López, esposo de la actora y padre de los

menores Kennid Jhavert y Zharick Jholaine Vargas Zamudio. Por los anteriores hechos, la actora interpuso acción de reparación directa ante el Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, que, mediante sentencia de 3 de mayo de 2011, negó las pretensiones de la demanda, porque el informe administrativo del accidente fue anexado sin las formalidades legales, esto es, aportado en copia simple, y por cuanto lo ocurrido se enmarca dentro de lo que se denomina riesgos propios del servicio. Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Nariño, que, mediante fallo de 28 de junio de 2013, confirmó la decisión del a quo. Considera la tutelante que las autoridades judiciales demandadas se equivocaron, pues el informe administrativo del accidente fue expedido por una autoridad pública y, además, su autenticidad nunca fue tachada por la parte demandada durante el proceso, por lo que incurrieron en defecto fáctico. Estima que los jueces debieron estudiar el caso bajo la óptica de la responsabilidad objetiva y no de falla probada, por lo que desconocieron el precedente judicial. Esto, porque no advirtieron que, si bien es cierto que el causante aceptó el riesgo que conllevaba su actividad, también lo es que existen unos límites, entre los que se encuentra el riesgo excepcional en el que pone la Administración a los administrados. Advierte que el Consejo de Estado, en casos similares al suyo, ha optado por aplicar el título de imputación desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva.

Para probar la anterior afirmación trascribió apartes de la sentencia de 26 de julio de 2012 de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que se declaró la responsabilidad de la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional, por la pérdida de capacidad laboral que sufrió un soldado profesional con ocasión del accidente aéreo de que fue víctima. En dicha providencia la Sección consideró que daño irrogado excedió el riesgo que, en virtud de la actividad como militar profesional, el demandante estaba llamado a soportar. Finalmente, señala que el soldado profesional Vargas López, al momento de ser transportado en un helicóptero que le pertenecía al Ejercito Nacional, no tenía dominio del hecho ya que no era piloto ni tampoco podía tomar la decisión de despegar o no. Simplemente cumplía sus funciones de artillero, por lo que el Estado era el garante de su vida.

3. Oposición -El Tribunal Administrativo de Nariño señaló que en este caso la parte actora pretende, por vía de tutela, deducir consecuencias a su favor, en virtud de un presunto desconocimiento del orden jurídico por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el cual no ocurrió.

Lo anterior, porque de la lectura del expediente y del escrito de tutela se observa que hay un abuso del derecho al pretender obtener mediante la acción de tutela lo que no logró en el proceso ordinario, con lo que la tutelante desconoce la seguridad jurídica. -El Juzgado Tercero Administrativo de Pasto manifestó que sus actuaciones están ajustadas a la ley y la jurisprudencia que regulan la responsabilidad del

Estado frente a lesiones o muerte de soldados profesionales. Agregó que la decisión se fundamentó en el acervo probatorio recaudado, por lo que es improcedente la acción de tutela, ya que cualquier inconformidad o cuestionamiento a la valoración fáctica, jurídica o probatoria debió ser objeto de discusión en el trámite de la acción de reparación directa.

4. Intervención del tercero interesado.

La Nación - Ministerio de Defensa consideró que la acción de tutela es improcedente, porque la tutelante pretende convertir a la tutela en una tercera instancia, con el argumento de que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el precedente judicial y valoraron de manera indebida las pruebas, lo cual no es cierto.

5. Fallo impugnado En sentencia de 27 de marzo de 2014, la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado, rechazó por improcedente la acción de tutela, porque ésta es un instrumento constitucional y no una instancia adicional de revisión de las decisiones de los jueces, ni un recurso automático para surtir en forma paralela el debate desarrollado en la sede ordinaria.

El a quo consideró, además, que la parte actora tenía la carga de probar su dicho, bien sea aportando los documentos necesarios o solicitando decretar y hacer valer como tales aquellas que no tuviera en su poder, pero guardó silencio y esperó a que se dieran las consecuencias negativas de su falta de actividad probatoria para reclamar la ausencia y carencia de estas dentro de los fallos en cuestión, lo cual no es procedente mediante la acción de tutela.

6. Impugnación

La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito inicial. Agregó que el a quo se equivocó, pues las pruebas sí fueron solicitadas en su totalidad, pero los jueces de instancia no tuvieron en cuenta el informe administrativo adelantado con motivo del fallecimiento del soldado profesional porque fue allegado en copia simple. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (artículo 6º ibídem). En el presente caso, la demandante pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con los fallos del 3 de mayo de 2011 y 28 de junio del 2013, proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, que negaron la acción de reparación que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

A la Sala le corresponde estudiar si con su actuación las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad1. 1 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional2. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos. “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la 2Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de

2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 3 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i)Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii)Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del texto) (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos

alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Previo a estudiar de fondo la presente acción, se advierte que el demandante controvierte la sentencia dictada el 28 de junio del 2013 por el Tribunal Administrativo de Nariño. Dicha providencia se notificó el el 2 de julio de 20134, por lo que la acción no cumple el requisito de inmediatez, pues la parte actora solo acudió en ejercicio de la acción de tutela el 12 de febrero de 20145. En virtud de lo anterior, no cumple con una de las causales genéricas de procedibilidad, como es el requisito de inmediatez, pues el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demandada expresamente y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos del actor. En relación con ese requisito, la Corte ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la demanda6, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino con el respeto a la seguridad jurídica y a los

derechos de los terceros afectados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 7 4 Dato obtenido del link de la página web de consulta de procesos judiciales http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ 5 Caratula del escrito de tutela 6 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007. 7 T-123 de 2007, ibídem. Es de anotar que el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente.

Además, la Corte Constitucional ha dicho que para determinar si la acción de tutela es oportuna y cumple el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. En el presente caso, se observa que desde de la fecha de la decisión judicial que se pide dejar sin efectos transcurrió un período aproximado de siete meses, sin que la demandante hubiera invocado la vulneración de sus derechos fundamentales. Por lo anterior, la Sala confirma la sentencia del 27 de marzo de 2014, proferida por la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, pero porque no cumple el requisito de la inmediatez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 27 de marzo de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, objeto de impugnación. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ