CE-11001-03-15-000-2014-00376-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / NOTIFICACIÓN DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA /

ERROR EN LA NOTIFICACIÓN POR MEDIO ELECTRÓNICO – Correo erróneo / CITACIÓN PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL / NOTIFICACIÓN PERSONAL – Se subsanó el error en la notificación electrónica al día

siguiente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e tiene que para notificar el auto admisorio de la demanda de cumplimiento adiado 24 de septiembre de 2013 a Aguas de la Sabana en su condición de demandada, el 29 de octubre de la anualidad en mención se envió correo electrónico a la dirección información@adesacom.co cuando lo correcto sería información@adesa.com.co (folio 20), error, que en criterio de la Sección resulta intrascendente para el derecho de defensa de la accionante en tutela, si se tiene en cuenta, que el auto admisorio de la acción de cumplimiento fue notificado a la Empresa Aguas de la Sabanas S.A. E.S.P, por intermedio del Oficio 1571-2013 dirigido al señor [P.G.B.], en su condición de Gerente General, radicado en las instalaciones de la firma el 30 de octubre de 2013, es decir, al día siguiente del envío del correo electrónico equivocado (…) Por consiguiente, si la empresa Aguas de la Sabana S.A E.S.P no ejerció su derecho a la contradicción dentro de la acción de cumplimiento no puede ser atribuible al error en la notificación electrónica, pues el mismo ha de considerarse subsanado con la puesta en conocimiento que sobre el trámite constitucional fuese realizado en forma personal en la dirección física de la firma

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00376-00 (AC)

Actor: AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P.

Demandado: JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE SINCELEJO Decide el Consejo de Estado en su Sección Quinta la tutela instaurada por Aguas de la Sabana S.A E.S.P, a través de apoderado, en garantía de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, trámite procesal al cual se vinculó al Tribunal Administrativo de Sucre y otro.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La empresa Aguas de la Sabana S.A E.S.P., impetró acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, trámite procesal donde se vinculó como tercero con interés legitimo al Tribunal Administrativo de Sucre1, para que le fuera amparado su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por la autoridad judicial mencionada, al proferir la sentencia de 6 de noviembre de 2013, que concedió las pretensiones frente a una acción de cumplimiento donde la entidad accionante fue sujeto pasivo. 1.2. Hechos La parte activa fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes sucesos fácticos que, a juicio de la Sección, son relevantes para la decisión que se

adoptará en la sentencia: 1) Que la señora Luzmila Reyes Arrieta presentó demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra la empresa Aguas de la Sabana S.A E.S.P., en la búsqueda del cumplimiento a la Resolución No SSPD20128200027275 de 20 de abril de 2012, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos 2) Tramitada la demanda bajo los cánones de rigor, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, profirió sentencia estimatoria de las pretensiones con fecha 6 de noviembre de 2013. 3) La entidad accionada, interpuso en escritos separados apelación del fallo e incidente de nulidad, alegando la causal 8° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se le notificó el auto admisorio en debida forma, ya que el mismo se remitió equívocamente a un correo electrónico ajeno al que aparece en el certificado de existencia y representación, “al presentarse ese defecto la notificación no se surtió en debida forma, vulnerándose con ello los derechos de audiencia y de defensa de mi poderdante.” 2 1 Operador judicial plural que rechazó el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, mediante proveído del 10 de diciembre de 2013. 2 Folio 2. 4) Mediante auto del 25 de noviembre de 2013, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo concedió la alzada pero negó el incidente propuesto, pues en su criterio dicha solicitud procesal resultó ser extemporánea, al haber sido propuesta después de dictada la sentencia.

1. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante proveído a calendas 10 de diciembre de 2013, decidió rechazar el recurso de alzada propuesto, “por cuanto, se (sic) no se acredita el principio de congruencia, entre los fundamentos de la providencia recurrida y lo esbozado en el recurso, supuesto que rige para este tipo de instrumento impugnativo.”3 1.3. Fundamentos de la solicitud Argumenta la demandante como motivo central de su inconformidad para incoar el presente amparo que: “…el Juez Séptimo Administrativo de Sincelejo incumplió el deber de

(sic) a garantizar a Aguas de la Sabana S.A E.S.P el debido proceso y el derecho de defensa al vincularla a un proceso sin haber sido notificada debidamente del auto admisorio de la demanda.”4 1.4. Petición de amparo La accionante solicita amparar su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, depreca, “ordénese al Juez Séptimo Administrativo de Sincelejo declarar nula la actuación surtida a instancias (sic) Luzmila Reyes Arrieta y su reanudación a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda.”5 1.5. Trámite de la acción de tutela6 3 Folio 59.

4. Folio 4. 5 Folio 4. 6 La demanda de tutela fue inicialmente instaurada ante el Tribunal Administrativo de Sucre, juez plural que la remitió por competencia a esta Colegiatura mediante auto de 7 de febrero de 2013, al considerar :“si bien es cierto la demanda se dirige en contra del Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, en el trámite de

la presente acción se valorará la actuación surtida dentro de la citada acción de cumplimiento; es claro que con la solicitud de nulidad que se pretende con esta acción constitucional se controvierte la decisión de esta Corporación razón por la cual se hace necesario su vinculación a dicho trámite.” En auto de 20 de febrero de 2014 se admitió la solicitud de tutela, ordenándose la notificación del Juez Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, así mismo, dispuso la vinculación como terceros con interés legitimo de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, y de la ciudadana Luzmila Reyes Arrieta, en su condición de demandante de la acción de cumplimiento que concita la atención de la Sección. 1.6. Contestación de la autoridad judicial acusada La Juez Séptima Administrativo Oral de Sincelejo adujo, como motivo de la solicitud de improcedencia del amparo, lo siguiente; “…si bien es cierto al momento de enviar el auto admisorio en el Buzón de Correo electrónico se omitió el punto (.) información@adesacom.co , también es cierto que Aguas de la Sabana S.A E.S.P, estaba enterado de la existencia de la Acción de Cumplimiento en su contra, toda vez que este despacho le envío al Gerente General oficio No 1571-2013 donde se remitía copia de la demanda, anexos y demás se le hizo saber que tenía tres días para hacerse parte, oficio que fue recibido el día 30/10/2013, luego entonces, a pesar de encontrarse la sociedad tutelante notificada de la acción de cumplimiento, no se hizo parte y solo después de proferida la sentencia, interpone recurso de apelación e incidente de nulidad por indebida notificación, cuando en el plenario está

demostrado que conocían la iniciación de la acción de cumplimiento.”7 1.7 Intervención del tercero vinculado: El Magistrado Ponente del trámite procesal de la acción de cumplimiento en sede de alzada, sobre las pretensiones del libelo constitucional en escrito de oposición expresó que “con la acción incoada, lo que se pretende, es generar una instancia más de discusión, a sabiendas que la acción de tutela, no constituye un 7 Folios 90, 91. mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más, a la que se puede recurrir con el fin de controvertir, unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela…8

II. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN 2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por la empresa Aguas de la Sabana S.A E.S.P, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si en el trámite de la acción de cumplimiento, cuya última providencia la emitió el Tribunal Administrativo de Sucre al rechazar el recurso de alzada contra la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, se vulneró el derecho al debido proceso de la Empresa Aguas de la Sabana S.A E.S.P, por una supuesta indebida notificación.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio sobre los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, dentro de este ítem se recordará el valor axial de las notificaciones como unas de las formas de garantía mínima del debido proceso, para determinar si en el sub-lite hubo pretermisión del requisito de la publicidad aducido. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 8 Folio 81. Esta Sección, mayoritariamente9, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha 9 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos

presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 13 Ídem. 14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En criterio de la Corporación no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez,

toda vez que la última providencia dictada dentro de la acción de cumplimiento data del 10 de diciembre de 201315, y el libelo constitucional se presentó el 6 de febrero de 201416, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios.17 2.5 Estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo 2.5.1 El no desconocimiento del derecho de defensa del impugnante en el sub-lite. Uno de los pilares fundantes del Estado moderno en relación con los justiciables, es la garantía que el establecimiento político debe dar a los administrados en justicia de ejercer su derecho a la defensa, frente, a las causas judiciales o administrativas que se sigan en su contra, como un mecanismo consustancial del 15 Auto que rechaza el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, además la sentencia de la cual se duele el actor es del 6 de noviembre de 2013. 16 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. 17 Téngase presente que el artículo 16 de la ley 393 de 1997 establece la improcedencia de recursos, salvo que se trate de la sentencia o del auto que deniega pruebas. debido proceso, lo que constituye un elemento esencial para la misma legitimidad institucional, así lo ha considerado la jurisprudencia cuando al respecto estima: “El orden jurídico y el Estado se hallan en la obligación de asegurar a todas las personas, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, el derecho de defensa, que significa plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la

práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.18 Dentro de estas garantías fundamentales, las notificaciones de las providencias judiciales juegan un rol fundamental para el ejercicio pleno del debido proceso y la defensa, pues “equivale al medio legal por la cual la parte o el interviniente en un proceso judicial conoce formalmente de las providencias que profiere el juez. Este medio de comunicación se constituye entonces en el fundamento esencial para poder ejercitar el derecho de defensa, componente fundamental del debido proceso, exigible en todas las actuaciones judiciales y administrativas, como lo impone el artículo 29 de la Carta Política. Así, la notificación en debida forma asegura que la persona a quien concierne el conocimiento de una decisión efectivamente se entere de su contenido, para, de estimarlo necesario, hacer uso de los recursos judiciales para controvertir las decisiones que no consulten sus intereses y contradigan el ordenamiento jurídico. De manera que es evidente que la falta de notificación o las deficiencias o errores en ésta debidamente acreditadas, trascienden e inciden en las posibilidades de defensa de las partes en el proceso19, alterándolo en su curso normal el cual debe estar ajustado con rigidez a las exigencias procedimentales, so pena que se 18 C.617-96, M.P José Gregorio Hernández 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. sentencia del 19 de febrero de 2004, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández “{notificación por edicto} (…) dispositivos para concretar el principio de publicidad es, sin lugar dudas, la notificación de las providencias judiciales, pues, por medio de ella, las decisiones de los jueces

son conocidas por las partes y terceros con interés jurídico.” genera nulidad de lo actuado de conformidad con los dispuesto en el numeral 9° del artículo 140 del C.P.C.”20 Bajo este horizonte constitucional, se tiene que para notificar el auto admisorio de la demanda de cumplimiento adiado 24 de septiembre de 2013 a Aguas de la Sabana en su condición de demandada, el 29 de octubre de la anualidad en mención se envió correo electrónico a la dirección información@adesacom.co cuando lo correcto sería información@adesa.com.co (folio 20), error, que en criterio de la Sección resulta intrascendente para el derecho de defensa de la accionante en tutela, si se tiene en cuenta, que el auto admisorio de la acción de cumplimiento21 fue notificado a la Empresa Aguas de la Sabanas S.A. E.S.P, por intermedio del Oficio 1571-2013 dirigido al señor Pedro Gutiérrez Bahoque, en su condición de Gerente General, radicado en las instalaciones de la firma el 30 de octubre de 2013, es decir, al día siguiente del envío del correo electrónico equivocado, al respecto a folio 96 se tiene: “2013-121-007159-2, Destino: DIRECCIÓN JURÍDICARemitente: JUZGADO SÉPTIMO ADMINIST…” Referencia: Remisión de copias de demanda y otros. (…) A través del presente me permito remitirle copia de la demanda, de sus anexos, y del auto admisorio de la demanda en aras de dar cumplimiento a lo preceptuado en el Artículo 13 de la Ley 393 de 1997.”22

Comportamiento procesal, que es consonante con el ordenamiento jurídico y en especial a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 393 de 1997 donde se consagra: 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejera Ponente Susana Buitrago Valencia, 17 de noviembre de 2011, radicado 11001-03-15-000-2011-00387-01. 21 Radicado 2013-00199-00, demandante, Luzmila Reyes Arrieta, demandado, Aguas de la Sabana, S.A, E.S.P. 22 El sistema informático de gestión documental (Orfeo) de la compañía detalla que se recibió copias del libelo de demanda en mención, lo cual puede consultarse en la pagina www.adesa.com.co en su link “consulta web de radicados escritos”, en este caso sería el 2013-121-007159-2, en el expediente se deja una impresión de este documento. (folio 113). “Artículo 13. Contenido del auto admisorio. Dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación, el Juez decidirá sobre su admisión. De ser admitida, el Juez ordenará su notificación personal al demandado y la entrega de una copia de la demanda y sus anexos dentro de los tres (3) días siguientes a la admisión. Si no fuere posible, el Juez podrá recurrir a la comunicación telegráfica o a cualquier otro medio que garantice el derecho de defensa.” Por consiguiente, si la empresa Aguas de la Sabana S.A E.S.P no ejerció su derecho a la contradicción dentro de la acción de cumplimiento no puede ser atribuible al error en la notificación electrónica, pues el mismo ha de considerarse

subsanado con la puesta en conocimiento que sobre el trámite constitucional fuese realizado en forma personal en la dirección física de la firma, por esta razón se recuerda que: "Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.”23 Lo dicho en precedencia constituye argumentación suficiente para negar el amparo invocado por la empresa Aguas de la Sabana S.A .E.S.P

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 23 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Fallo No. T-520. 16 de Septiembre de 1992.,

(sentencia T-028/01).

FALLA: PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo instaurada por la empresa Aguas de la Sabana S.A .E.S.P, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista

en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si la presente providencia no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

(Con aclaración de voto)