CE-11001-03-15-000-2014-00513-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia en la que la parte vencida en un proceso ordinario intente que sus argumentos prevalezcan a las tesis adoptadas por los jueces naturales del asunto En el sub lite, pretende el actor que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial que obliga a motivar los actos de retiro de las fuerzas públicas…Luego de realizar un estudio detallado del expediente y de las sentencias citadas por el actor como precedente jurisprudencial, se encontró que el Juzgado 11 Administrativo del Atlántico y el Tribunal Administrativo del Atlántico realizaron dentro de las providencias cuestionadas, un análisis de cada una de ellas, y llegaron a la conclusión que no eran aplicables al caso concreto…La Sala considera que no existe vulneración de los derechos fundamentales y que la controversia de esta acción constitucional no versa sobre un debate de orden superior y que lo que pretende el actor es controvertir las decisiones de primera y segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por estar en desacuerdo con las mismas, por lo que de aceptarse como válidas las razones aducidas por él, se desconocería la autonomía del juez natural.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la regla de motivación y notificación de los actos de retiro de las Fuerzas Públicas ver, sentencia No. 4290 de 2001 de esta Corporación, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado y sentencia C-525 de 1995 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación numero: 11001-03-15-000-2014-00513-01(AC)

Actor: WILLIAM WILFREDO SALAS QUINTANA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Y OTRO Se resuelve la impugnación del fallo de tutela interpuesta por el actor, señor WILLIAM WILFREDO SALAS QUINTANA, contra la providencia de 25 de abril de 2014, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, al haber negado el amparo de los derechos fundamentales del accionante, en los siguientes términos: “PRIMERO. DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notificar a los interesados por lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. De no ser impugnada la presente providencia, Envíese a la Corte Constitucional. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- El señor WILLIAM WILFREDO SALAS QUINTANA, en escrito presentado el 05 de marzo de 2014 ante el Consejo de Estado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por considerar que le fueron vulnerados sus derechos constitucionales al debido proceso y a la administración de justicia. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere el actor, en síntesis, de los

siguientes hechos: 1°: Señala que demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución No. 0202 del 3 de abril de 2007, expedida por el Comandante del Departamento de Policía del Atlántico, mediante la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, sin que se hubiese motivado esa decisión. 2°: Menciona que en la demanda ordinaria alegó la violación de las sentencias C525 de 1995 y C-179 de 2006 de la Corte Constitucional, en las cuales se expresa la obligación que tienen las autoridades de motivar los actos de retiro. 3°: Añade que la demanda fue decidida, en primera instancia, por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 1º de febrero de 2012, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda al considerar que el acto de retiro se expidió en ejercicio de la potestad discrecional de la Fuerza Pública y, por tanto, no requería de motivación. 4º: Anota que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico a través de sentencia de 27 de septiembre de 2013, que confirmó la de primera instancia, toda vez que no se probó que la administración hubiera actuado con desviación de poder al momento de adoptar la decisión de retirar del servicio al demandante, ni tampoco se desmejoró la prestación del servicio por su retiro.

II. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO

II.1. JUZGADO 11 ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA

Pese a haber sido notificado, no expuso argumentos de defensa. Sin embargo, en atención a la orden dada en el numeral 4º del auto mediante el cual se admitió la tutela, que ofició a la autoridad judicial para que remitiera copia de la demanda ordinaria presentada por el actor, manifestó lo siguiente: “(…) por no encontrarse el expediente por ustedes solicitado a través de oficio arriba referenciado, se le dio traslado al Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Barranquilla a quien le correspondió en virtud de las medidas de redistribución por cambio del sistema oral.” II.2. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO El doctor Oscar Wilches Donado, Magistrado ponente de la providencia cuestionada, solicitó negar las pretensiones de la tutela porque no se demostró la existencia de una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Agregó que fundamentó la decisión en la sentencia C-179 de 2006 de la Corte Constitucional y en la línea jurisprudencial que sobre la materia ha trazado el Consejo de Estado, respetando las "premisas" legales aplicables al caso. II.3. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL. TERCERO CON INTERÉS DIRECTO EN LAS RESULTAS DEL PROCESO En escrito radicado el 9 de abril de 2014, el Secretario General de la Policía Nacional solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, debido a que el accionante contó con la oportunidad procesal adecuada para controvertir las determinaciones que le resultaron desfavorables, no solo en vía gubernativa sino en sede judicial.

Anotó que no le es dable al juez constitucional cuestionar a las autoridades judiciales en sus actuaciones, pues ello implicaría convertir la tutela en una tercera instancia, lo que atentaría contra el principio de autonomía y desconocería el debido proceso.

II. FALLO IMPUGNADO II.1La Sección Quinta del Consejo de Estado, negó el amparo de los derechos fundamentales de la parte actora en los siguientes términos: “PRIMERO. DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notificar a los interesados por el previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. De no ser impugnada la presente providencia, Envíese a la Corte Constitucional. Entre los argumentos que sustentaron la decisión de la Sección Quinta se encuentran: “En cuanto al aspecto específico de las providencias a las que el señor Sala Quintana atribuye la vulneración que alega a sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, la Sala encuentra que pese a que se señalan trasgredidos estos derechos fundamentales, en realidad la censura no recae sobre un debate de orden superior, sino que pretende controvertir las decisiones de primera y segunda instancia, en tanto considera que la recomendación y el acto de retiro de los miembros de la fuerza pública debían motivarse tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional en su jurisprudencia. (…) Entonces, como se aprecia, la alegación del tutelante obedece a estar en desacuerdo con el análisis y la conclusión a la que llegaron los jueces de

instancia para negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la Resolución No. 0202 del 3 de abril de 2007. De aceptarse como válida esta argumentación para considerar que las providencias que se tutelan quebrantaron los derechos fundamentales alegados sería un desacierto que implicaría desconocer la autonomía del juez natural, partiendo del señalamiento que consagra el artículo 228 constitucional. (…) III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El actor impugnó la providencia de 25 de abril de 2014 proferido la Sección Quinta de esta Corporación, por considerar que existe una regla jurisprudencial que ordena a las entidades accionadas a motivar los actos de retiro, pues no hacerlo vulneraría el derecho al debido proceso, de ahí que, los jueces contenciosos deberían haber advertido dicha afectación y por consiguiente aplicar el precedente y decretar la nulidad de las resoluciones impugnadas por quebrantarle derechos fundamentales.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de

otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto). Dedúcese de las normas transcritas que los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la

eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. IV.2. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Resulta bien conocida la evolución jurisprudencial que ha tenido el tema de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Sección Primera de esta Corporación inveteradamente fue partidaria de tramitar esta acción en primera y segunda instancia, cuando en ella se controvirtieran providencias judiciales por supuestas vías de hecho, al punto que, en diversas oportunidades, se llegó a conceder el amparo solicitado cuando se concluyera que la decisión estaba afectada con dicho vicio, verbigracia en sentencia de 23 de enero de 1997 (Rad.: AC - 4329, Consejero Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñóz) y con apoyo en la sentencia de la Corte

Constitucional C – 543 de 1º de octubre de 1992, se admitió la posibilidad de estudiar la acción de tutela contra providencias judiciales siempre y cuando se estuviera en presencia del presupuesto antes señalado. Así mismo, en sentencia de 13 de diciembre de 1999 (Rad: AC-9183, Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se reiteró, que la acción de tutela contra providencias judiciales sólo era procedente ante la existencia de una vía de hecho, agregando que ello ocurriría cuando la misma obedecía al capricho o arbitrariedad de quien la profirió. Con ponencia del mismo Consejero se accedió a la tutela en la decisión del 13 de junio de 2002 (Rad.: AC-1124), lo anterior en razón a que la sentencia desconoció el alcance de lo dispuesto en la providencia C-470 de 25 de septiembre de 1997 (Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero). Dicha decisión también se fundamentó en la sentencia T-842 de 2001 (Magistrado Ponente: Dr.Álvaro Tafur Galvis), según la cual se configura vía de hecho por el no acatamiento de los fallos de constitucionalidad proferidos por la Corte Constitucional. Empero, tal posición fue rectificada por la Sala en sentencia de 9 de julio de 2004, proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2004-00308 (Actora: Inés Velásquez de Velásquez, Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que se concluyó que en términos generales, la acción de tutela es

improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación. Solo, excepcionalmente, en los casos en que una providencia judicial vulneraba el derecho constitucional de acceso a la Administración de Justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer orden resulta indiscutible, la Sala había venido admitiendo la acción de tutela contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no contara con otro mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos conculcados. Sobre el particular y entre otras, se encuentra la sentencia del 14 de julio de 2005 (Rad.: 2005-00501, Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se tuteló el derecho de acceso a la Administración de Justicia de los actores, dejando sin efecto los proveídos que rechazaron la demanda y el recurso de apelación proferidos dentro de un proceso de reparación directa y, en su lugar, se dispuso que se rehiciera la actuación “teniendo en cuenta que se trataba de un proceso de única instancia en el que la admisión o el rechazo de la demanda (que no resuelve la suspensión provisional) debe resolverlo el ponente”. Recientemente, con ponencia del Dr. Marco Antonio Velilla, (Rad.: 2012-00117), se accedió al amparo del derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia, dejando sin efectos el auto que rechazó la demanda y el que lo confirmó, por la ocurrencia de un defecto material o sustantivo, cuando el juez solicita el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, en un asunto exceptuado por la normas de tal trámite.

Ahora bien, y con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Alvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, se concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Corporación había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, también lo es que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Rad.: AC-10203), abrieron paso, de manera excepcional, para que cuando se advirtiera la vulneración de derechos constitucionales fundamentales fuera procedente este instrumento de naturaleza constitucional. Por lo anterior, en aras de rectificar y unificar el criterio jurisprudencial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. IV.3. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Atendiendo el nuevo criterio jurisprudencial, esta Sección en Sala de 23 de agosto de 2012, adoptó como parámetros a seguir para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los señalados en la sentencia C-590

de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional (Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño), sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. En la referida sentencia la Corte consideró que “no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales” (Negrilla fuera del texto). Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales, los siguientes:

1. Que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional.

2. Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicialordinarios y extraordinariosde que disponga el afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable.

3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez. Así, la tutela debe haber sido interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vulneración del derecho fundamental.

4. Cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga un efecto

decisivo en la sentencia objeto de controversia y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora.

5. Que quien solicita el amparo tutelar identifique debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible.

6. Que no se trate de sentencias de tutela, por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse indefinidamente.

Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial” (Sentencia de 3 de septiembre de 2009,

Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio).

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

4. Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que

presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

8. Violación directa de la Constitución.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la ocurrencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se presenta uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión” (Sentencia de 23 de marzo de 2010, Rad.: T-225, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo) que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuando resulta a todas luces necesario evitar que éste instrumente excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y

valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. IV.4. El caso concreto En el sub lite, pretende el actor que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial que obliga a motivar los actos de retiro de las fuerzas públicas. Ahora bien, para poder verificar la presunta vulneración entra la Sala a realizar el análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como se señalará a continuación: (I) Se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son, el debido proceso, derecho a la administración de justicia, asuntos que tienen relevancia constitucional; (II) el actor agotó todos los medios de defensa dentro del proceso ordinario (las dos instancias en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho); (III) la acción de amparo se presentó dentro de un término razonable, en tanto fue instaurada el día 5 de marzo de 2014, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la sentencia que ahora se controvierte, puesto que la misma tuvo lugar el 27 de septiembre del 2013 y se notificó por edicto el 19 de noviembre del mismo año; (IV) alega la ocurrencia de una irregularidad procesal que, de ser cierta, afecta la decisión de fondo, al tener un efecto decisivo y determinante en la sentencia; (v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y,

además, fue alegada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho;(VI)en el presente caso no se trata de una tutela contra tutela. En razón de que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos especiales, más específicamente el desconocimiento del precedente judicial. En ese sentido, se tiene que: Luego de realizar un estudio detallado del expediente y de las sentencias citadas por el actor como precedente jurisprudencial, se encontró que el Juzgado 11 Administrativo del Atlántico y el Tribunal Administrativo del Atlántico realizaron dentro de las providencias cuestionadas, un análisis de cada una de ellas, y llegaron a la conclusión que no eran aplicables al caso concreto. En efecto el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla se pronuncia al respecto en los siguientes términos: “El Consejo de Estado Sala de lo Contenciosos Administrativo en sentencia del 26 de junio de 2008 dentro del Rad. No. 25000-23-25000-1999-01472-01 (6853-05), al desatar un caso similar al sub lite, señaló: “Sobre el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, La corte Constitucional, al resolver la exequibilidad del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, en sentencia C-525 de 1995, con ponencia del Magistrado Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, señaló lo siguiente: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art 218), a saber: el mantenimiento de las

condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten (…) Efectivamente el Presidente de la República tiene sobre el personal de la institución, según el Decreto 523 de 1995, la facultad de retirarlo del servicio activo, con la sola recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores sin que requiera explicar de otro modo sus móviles. Estos decretos se asumen como proferidos en ejercicio en ejercicio de sus potestades sobre el personal subalterno y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 84 del C.C.A., que se infringieron las normas en que debían fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. Por tratarse de una facultad discrecional no era de rigor que el acto que ordenó la remoción ni la recomendación de retiro emitida por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores ni el concepto de la Junta Asesora para la Policía Nacional expresaran en concreto los motivos

de la decisión, que sí son indispensables para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado. (…) Este Despacho debe resaltar que el acta que levanta la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales de la Policía Nacional es un acto preparatorio que no requiere motivación, en razón a que se materializa en ejercicio de una potestad discrecional, por lo que resulta evidente que la autoridad competente está relevada de expresar los criterios disciplinarios para la decisión de retiro policial. (…) Por su parte el Tribunal Administrativo del Atlántico se refirió de la siguiente manera: “Ahora en lo que hace a la omisión de la entidad accionada de notificar al demandante del contenido del acta que recomienda el retiro, el Consejo de Etsado ha reiterado lo expresado en la sentencia No. 4209 de 2001, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, Actor: Manuel Jesús Giraldo Ángel: La Corte Constitucional Constitucional a través de sentencia C525 de 1995 declaró la exequibilidad del artículo 12 del Decreto Lay 573 de 1995 y del artículo 11 del Decreto 574 de3l mismo año. No hizo ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete a remitirse a la parte motiva de la sentencia y por este aspecto no son de ineludible acatamiento las apreciaciones de la parte motiva, referidas a juicio del demandante, en los Comités de Evaluación de Oficiales Subalternos deben levantar un Acta “motivada” en caso de propender el retiro la cual debe notificarse al implicado.

Tales aspectos merecen precisión porque la sentencia en ninguno de sus apartes señaló que el Acta tuviera que ser “motivada” y desde luego es diferente que exista la necesidad de levantar un acta a que ésta deba “motivarse”. Además, las preceptivas del Decreto 573 y 574 de 1995 no establecen la necesidad de notificar el Acta al implicado y por ser especiales deben referirse frente a otros procedimientos tales como los contemplados en el Decreto 354 de 1994, que atañen con la clasificación de servicios efectuada por el superior jerárquico en aplicación prevalente de la carrera administrativa del personal de la Policía Nacional que se opone a la naturaleza excepcional del retiro discrecional previsto en los mencionados Decretos 573 y 574 de 1995. Puede afirmarse en consecuencia, que cuando la Corte Constitucional se refirió en la parte motiva de la sentencia c-525 DE 1995, A LA NECESIDAD DE NOTIFICAR EL Acta levantada por el Comité de Oficiales Subalternos, criterio se subsume en la noción de “obiter dicta” puesto que no puede considerarse su inescindibilidad con la parte resolutiva toda vez que tal presupuesto no lo contemplan los Decretos 573 y 574 de 1995 y por consiguiente, no son criterio obligatorio y vinculante para la Corporación.” Desde es