CE-11001-03-15-000-2014-00533-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Providencia cuestionada no incurrió en defecto fáctico Conforme al escrito de impugnación, la Sala estudiará el presunto defecto fáctico en que incurrió el Tribunal demandado en la sentencia del 10 de octubre de 2013, en la que se resolvió, en segunda instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor instauró contra el Ejército Nacional, por haber sido retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional… Advierte la Sala que el Tribunal demandado tuvo en cuenta la normativa vigente en materia de retiro por facultad discrecional, los requisitos para el ejercicio de la facultad y las pruebas allegadas al proceso y concluyó que, conforme a esta prerrogativa del Estado, con el lleno de los requisitos para su ejercicio (concepto previo favorable de la Junta Asesora) y, en aras de mejorar el servicio, el acto de retiro del servicio del actor estuvo debidamente motivado y, por lo tanto, no correspondía que se declarara su nulidad. De este modo, se advierte que no se configuró el defecto alegado por el actor contra la providencia del Tribunal Administrativo del Cesar, luego se confirmará la providencia impugnada.

NOTA DE RELATORIA: En lo atinente al defecto sustantivo o material, consultar sentencia SU-159 de 2002, de la Corte Constitucional, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En lo concerniente a la configuración del defecto fáctico, ver sentencia de la sección cuarta, de esta Corporación, del 19 de abril de 2013, exp: 201300225-00, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00533-01(AC)

Actor: SERGIO HERNANDO CASTRO QUINTERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 15 de mayo de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Sergio Hernando Castro quintero, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la integridad personal, al buen nombre y a la honra. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “…se deje sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar de fecha 10 de octubre de 2013, que se ordene a ese Tribunal que se dicte una nueva sentencia siguiendo las orientaciones, recomendaciones y órdenes del fallo de tutela, y que se comunique la decisión a las autoridades correspondientes.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: El actor ingresó al Ejército Nacional en 1990 y durante el tiempo de servicio obtuvo los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y Mayor.

Por recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, fue retirado del servicio mediante la Resolución No. 5166 del 30 de noviembre de 2009. En consecuencia, presentó demandada de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto de retiro y pudiera ser reintegrado al servicio. El proceso le correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Valledupar que, en sentencia del 23 de enero de 2013, negó las pretensiones. Contra esa decisión interpuso recurso de apelación que confirmó el Tribunal Administrativo del Cesar en providencia del 10 de octubre de 2013. Manifestó que el fallo atacado incurrió en defecto fáctico por falta de valoración de algunas pruebas e indebida valoración de otras y, que se presentó una violación directa de la Constitución Política.

3. Oposición El presidente del Tribunal Administrativo del Cesar se pronunció sobre la jurisprudencia constitucional en materia de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial y reprodujo los argumentos que usó esa Corporación para confirmar la decisión de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el actor contra el Ejército Nacional.

Concluyó que no se advirtió alguna arbitrariedad o contrariedad que hubiera vulnerado los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, pidió que se niegue la acción de tutela de la referencia.

4. Intervención del tercero interesado La Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Ministerio de Defensa Nacional, se

refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial y manifestó que no se cumplió con alguno de los requisitos especiales, por cuanto el fallo atacado se profirió conforme a la normativa vigente y aplicable al caso (artículos 99, 100, 103 y 104 del Decreto 1790 de 2000). Adujo que el ejercicio de la facultad discrecional no es una arbitrariedad, pues se ejecuta bajo un juicio de racionalidad y con responsabilidad, cuya finalidad es el interés público y, que el acto de desvinculación del actor goza del principio de legalidad por cuanto no tuvo vicios de procedimiento. Por lo anterior, pidió que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela.

5. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de mayo de 2014, negó el amparo solicitado, porque no se configuró alguno de los defectos alegados, toda vez que el acto de retiro por facultad discrecional goza de presunción de legalidad que no fue desvirtuada por el actor, luego la providencia atacada estuvo debidamente motivada y ajustada a derecho.

6. Impugnación El demandante impugnó la decisión y manifestó que no existió pronunciamiento sobre cada uno de los cargos de la demanda, específicamente que no se hizo una debida valoración de su hoja de vida, en la que se advierte la idoneidad para ejercer las funciones asignadas, razón principal por la cual no estuvo debidamente motivado el acto de retiro.

Que se tomaron las pocas anotaciones negativas para sustentar que el retiro fue por

mejora del servicio, lo que no estuvo demostrado y se basó en apreciaciones subjetivas para decidir. En consecuencia, pidió que se revoque el fallo impugnado, con el fin de que exista un pronunciamiento de fondo de los argumentos planteados en el escrito inicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor Sergio Hernando Castro Quintero pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la integridad personal, al buen nombre y a la honra, que considera vulnerados con las sentencia del 10 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con su actuación vulneró los derechos fundamentales del actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales,

se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad1. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional2. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados

hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) 1 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 2Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del texto) (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) 3 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g)

desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto Conforme al escrito de impugnación, la Sala estudiará el presunto defecto fáctico en que incurrió el Tribunal demandado en la sentencia del 10 de octubre de 2013, en la que se resolvió, en segunda instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor instauró contra el Ejército Nacional, por haber sido retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional. Lo anterior, por cuanto, consideró que no se valoraron debidamente las pruebas que obraban en el proceso, principalmente su hoja de vida, en la que se advierten calificaciones positivas y muy pocas negativas, que no justificaban el retiro del servicio, máxime cuando quedó demostrada su idoneidad para la prestación del servicio. Señaló que el acto de retiro no fue debidamente motivado, porque no se demostró la mejora del servicio, lo que no advirtió la autoridad judicial demandada, ni el fallo de primera instancia de esta Corporación, en la acción de tutela de la referencia, toda vez que no se cumplieron los requisitos de ley para el ejercicio de la facultad discrecional. Del defecto fáctico La Corte Constitucional ha definido que se constituye defecto fáctico cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de

hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” En cuanto a la motivación del acto de retiro del servicio, confrontado con la hoja de vida del actor, la Sala advierte que el tribunal demandado hizo el siguiente análisis: Estudió las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares aplicables al caso, específicamente el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios dispuesto en los artículos 99, 100 y 103 del decreto 1790 de 2000. Consideró que el llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional del Estado que se debe ejercer de manera razonada, que le permite determinar, conforme a las necesidades del servicio, el retiro o permanencia del servidor. De acuerdo a las pretensiones del actor, observó que ingresó al Ejército Nacional en 1990 en el grado de Cadete, ocupó los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y Mayor y, evaluó el folio de vida y su desempeño en el último de los grados, en el que resaltó la mayoría de anotaciones positivas y algunas negativas. Hizo un estudio exhaustivo de su hoja de vida y de la idoneidad para la prestación del servicio. 4 No obstante, se refirió a que esas calidades no le otorgaban un fuero de estabilidad

absoluta, pues, no todas sus actuaciones fueron positivas y, en ejercicio de la facultad discrecional, podía el Estado prescindir de sus servicios, siempre y cuando se cumplieran los requisitos dispuestos por la ley para retirarlo del servicio. Encontró demostrado, que previamente, existió concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el retiro del servicio, con lo cual se cumplieron los presupuestos del Decreto 1790 de 2000, para que se pudiera adoptar esa medida. En consecuencia, consideró que el actor no demostró la ilegalidad del acto de retiro, razón por la que confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda. 4 Ver sentencia del 10 de octubre de 2013, Tribunal Administrativo del Cesar, Radicado No. 2010-00443-01, Actor. Sergio Hernando Castro Quintero. Conforme a lo anterior, advierte la Sala que el Tribunal demandado tuvo en cuenta la normativa vigente en materia de retiro por facultad discrecional, los requisitos para el ejercicio de la facultad y las pruebas allegadas al proceso y concluyó que, conforme a esta prerrogativa del Estado, con el lleno del os requisitos para su ejercicio (concepto previo favorable de la Junta Asesora) y, en aras de mejorar el servicio, el acto de retiro del servicio del actor estuvo debidamente motivado y, por lo tanto, no correspondía que se declarara su nulidad. De este modo, se advierte que no se configuró el defecto alegado por el actor contra la providencia del Tribunal Administrativo del Cesar, luego se confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta

de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia del 15 de mayo de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ