CE-11001-03-15-000-2014-00555-02(AC)-2014

REQUISITO DE INMEDIATEZ - Prestaciones periódicas / PENSIONSustitución pensional / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONEs irrenunciable e imprescriptible El caso sometido a consideración de esta colegiatura sí ostenta relevancia constitucional, pues el debate, en los términos planteados, eventualmente puede llegar a comprometer derechos fundamentales de la actora, como consecuencia de no haberle ordenado el pago del 50% de la sustitución de la pensión que recibía su finado esposo, aunque tal derecho se le reconoció en la parte motiva del fallo censurado por vía de tutela, el cual no se le materializó en la resolutiva por no haber fungido como demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ni participado en ella, dado el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa, como sí lo hizo la compañera permanente del pensionado. Según el a-quo la inmediatez no se encuentra cumplida porque la acción de tutela se presentó después de 6 meses de notificada la sentencia de primera instancia objeto de la inconformidad. Empero, esta Sala considera que sí se satisface pues el derecho a la seguridad social, que comprende el de obtener la sustitución pensional, es irrenunciable y por ende imprescriptible, lo cual pone de presente que su reconocimiento puede solicitarse en cualquier momento, más aún cuando involucra prestaciones periódicas que extienden en el tiempo la eventual afectación de derechos fundamentales que de ellas se derive, siendo distinta la prescripción que se opera cuando se trata del pago de las mesadas. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad

La subsidiariedad se encuentra desatendida pues la actora, a través de apoderado, no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que solo ordenó en la parte resolutiva al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerle y pagarle a la compañera permanente del finado pensionado el 50% de la pensión de jubilación que este percibía. Para este caso concreto el hecho de que la actora ostente la categoría de sujeto de especial protección por su categoría de pensionable, los 73 años de edad que tiene y carecer de ingresos propios para su sostenimiento, hace que se examinen con flexibilidad los requisitos de procedencia, pero ello no alcanza a relevarla de la carga de interponer, a través de apoderado, el recurso de apelación contra el fallo que origina su inconformidad, pues en modo alguno siquiera se exponen otras situaciones trascendentes que, aunadas a las primeras, conlleven a suponer el hecho de encontrarse frente a un perjuicio irremediable… El escenario natural lo es el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con sujeción a las reglas que regulan su debido proceso, dentro de las cuales se tienen previstos medios de defensa como el recurso de apelación, idóneo para controvertir una sentencia de primera instancia que se estima no ajustada a derecho, más aún cuando no se alega ni acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable. DERECHO DE PETICION - Núcleo esencial y elementos

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Carta Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. Dicha garantía se considera satisfecha cuando el peticionario obtiene una contestación que cumple con las características de ser oportuna, clara, congruente, efectiva, eficazmente notificada, todas ellas suficientemente reiteradas y explicadas por la jurisprudencia constitucional. En estrecha síntesis cabe recordar que la contestación debe versar sobre lo preguntado, sin evasivas ni subterfugios y precisando lo que el peticionario desea saber; debe ser clara a fin de que el solicitante entienda el porqué de los argumentos de la autoridad independientemente que los comparta o no; debe mantener coherencia con lo solicitado; además de ser proferida dentro de la oportunidad fijada por la ley para ello, y ser notificada de manera eficaz para su debida materialización.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23

DERECHO DE PETICION CON CARACTER PRESTACIONAL - Términos para resolver En relación el término que tiene la administración para resolver peticiones de carácter prestacional, la Corte Constitucional en la sentencia SU-975 de 2003 precisa lo siguiente: Del anterior recuento jurisprudencial queda claro que los plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta a peticiones (…) elevadas por servidores o ex servidores públicos, plazos máximos cuya inobservancia conduce a la vulneración del derecho de petición, son los siguientes: i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en material pensionalincluidas las de reajustesen cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste en un término mayor a los 15 días, situación que la deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo. ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal. iii) 3 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 700 DE 2001 / DECRETO 656 DE 1994 - ARTICULO 19

NOTA DE RELATORIA: En relación con el término que tiene la administración para resolver peticiones de carácter prestacional, ver sentencia SU-975 de 2003, de la Corte Constitucional.

VULNERACION DERECHO DE PETICION - Omisión de respuesta oportuna, de fondo, clara y congruente En ejercicio del derecho de petición la actora, a través de apoderada, mediante escrito calendado el 25 de noviembre de 2013 le solicitó al FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO que: i) le reconociera el derecho a la pensión de sobreviviente por sustitución de su finado esposo, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de agosto de 2012; ii) le liquidara y pagara la pensión; y iii) le expidiera copia auténtica de todos los documentos aportados y que reposan en esa entidad como pruebas pertenecientes a la solicitud de pensión del causante… Se tiene entonces que, tal como lo precisó el a-quo en su fallo de amparo, han transcurrido más de los 15 días previstos para contestar todas las solicitudes en materia pensional, sin que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio haya procedido de conformidad respecto de la petición de la actora. Han transcurrido más de 6 meses hasta la fecha de la sentencia de tutela de primera instancia sin la obligada contestación. En consecuencia resulta evidente que se le ha conculcado el derecho fundamental previsto en el artículo 23 constitucional. En estos términos habría que confirmar el amparo dispuesto en la sentencia de primera instancia… Sin embargo advierte la Sala que de conformidad con el aspecto fáctico, procesal y probatorio de la presente acción de tutela, surge la necesidad de adicionar la orden impartida… Así las cosas, deviene palmario que el objeto de la petición y su consiguiente respuesta están enmarcados por lo dispuesto en la integralidad de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en tanto reconoció en su parte motiva el derecho de la actora a la sustitución de un 50% de la pensión de jubilación percibida por su finado cónyuge, lo cual debe observar. No

otra puede ser la interpretación lógica de la petición de la actora y el cometido a entender por el FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, debiendo dejarse así previsto en la orden impartida por el a-quo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00555-02(AC)

Actor: ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA - SALA DE DESCONGESTION Se decide la impugnación interpuesta por ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO, a través de apoderada, contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2014 por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la censora respecto de los cuestionamientos esgrimidos contra el fallo proferido el 14 de agosto de 2012 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DESCONGESTIÓN y concedió el amparo del derecho de petición.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO, por intermedio de apoderada, presentó acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DESCONGESTIÓN, con miras a obtener la protección de sus derechos

fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital de persona de la tercera edad, y al debido proceso, como consecuencia de haber incurrido en una vía de hecho por defecto fáctico en la sentencia proferida en primera instancia por dicha corporación judicial, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por ROSA CRISTINA NIÑO AVENDAÑO contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, donde la accionante en tutela fue vinculada como tercera interesada.

II. HECHOS II.1. SEGUNDO CONSTANTINO LEANDRO FUNEME contrajo matrimonio católico con ELVIRA MARIÑO LEANDRO, el cual se registró notarialmente y perduró hasta el 27 de agosto de 2002, día del fallecimiento del primero.

II.2. Antes de su deceso al señor LEANDRO FUNEME le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución 1475 del 8 de octubre de 2001, con efectos legales a partir del 16 de noviembre de 1996. II.3. ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO, en su calidad de esposa, solicitó la sustitución pensional y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, mediante Resolución 1224 de 2004, decidió suspender el trámite administrativo por conflicto de intereses entre la cónyuge y la compañera permanente, señora ROSA CRISTINA NIÑO AVENDAÑO. II.4. Posteriormente el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, mediante Resolución 0209 de 29 de agosto de 2006, negó la

sustitución pensional frente a todos los peticionarios, incluidos cónyuge, hijos y compañera permanente, por no ser la vía adecuada para determinar el mejor derecho de los reclamantes. Dicho acto fue recurrido y confirmado mediante Resolución 0275 de 14 de diciembre de 2006. II.5. El Juzgado 3° de Familia del Circuito de Tunja no declaró la unión marital de hecho entre el pensionado y la compañera permanente por falta de requisitos legales para ello. La decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Tunja mediante sentencia de 8 de mayo de 2005. II.6. ROSA CRISTINA NIÑO ACEVEDO, compañera permanente del finado, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO. Demandó la resolución que negó la sustitución pensional y la que confirmó tal decisión. Citó como tercera interviniente a ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO en calidad de cónyuge supérstite del pensionado. II.7. El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, mediante sentencia de 14 de agosto de 2012, condenó a la parte demandada a reconocer y pagar la sustitución pensional a la demandante en su calidad de compañera permanente en cuantía equivalente al 50% a partir del 28 de agosto de 2002, advirtiendo en la parte motiva del fallo que a la cónyuge del causante le correspondería igual porcentaje. II.8. Con fundamento en dicho fallo, el 25 de noviembre de 2013 ELVIRA MARIÑO

DE LEANDRO, cónyuge del finado pensionado, solicitó al FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO el reconocimiento de la prestación sin obtener respuesta alguna a la fecha. II.9. La señora MARIÑO DE LEANDRO estima que la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ contiene una vía de hecho por defecto fáctico, lesiva de su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto no obstante declarar la nulidad de los actos administrativos 0209 de 29 de agosto de 2006 y 0275 de 14 de diciembre de 2006, ordenó el restablecimiento de derechos de la compañera permanente reconociéndole la sustitución de la pensión en un 50% y no hizo lo propio en relación con ella como cónyuge del finado, pese a explicar en la parte motiva del fallo que le correspondía el otro 50%. II.10. La actora sostiene que, al parecer, el Tribunal justifica su vía de hecho argumentando que no puede reconocerle el 50% de la pensión porque no fungió como demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la jurisdicción contencioso administrativa es rogada. II.11. ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO tiene 73 años de edad, no dispone de renta, salario ni pensión, y se dedicó al cuidado tanto del hogar como de sus cinco hijos. Considera que ahora se le entorpece el acceso a la sustitución de la pensión que, en vida, venía recibiendo su finado esposo.

III. LAS PRETENSIONES Como tales se solicitaron: “Primera: Se tutelen los derechos al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital de la persona de la tercera edad y derecho de

petición (…) que estimo lesionados por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DESCONGESTIÓN y el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segunda: Que el fallo de fecha 14 de Agosto de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo dentro del proceso 15000233100020070028600, sea extensivo en todos sus efectos para la señora ELVIRA

MARIÑO DE LEANDRO.

Tercera: Como consecuencia de la anterior, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar de forma inmediata la sustitución de pensión de jubilación a la señora ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO, en su calidad de cónyuge supérstite.

Cuarta: Que se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, responder de fondo el derecho de petición radicado en fecha 25 de Noviembre de 2013,”

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El a-quo admitió la acción de tutela y ordenó ponerla en conocimiento del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión, así como también de Rosa Cristina Niño Avendaño, el Ministerio de Educación, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Tunja, la FIDUPREVISORA S.A. y el Municipio de Tunja, como terceros interesados en las resultas del asunto. Les pidió informes sobre los hechos.

IV.1. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO.

IV.1.1. El Ministerio de Educación Nacional

Alegó no ser parte pasiva por cuanto no representa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni a las Secretarías de Educación o a la Fiduciaria La Previsora. Expresó que las Secretarías de Educación de las entidades territoriales poseen la información sobre la historia laboral de cada uno de los docentes. Recordó que es competencia de las entidades territoriales, “Administrar y responder por el funcionamiento, oportunidad y calidad de la información educativa, departamental y suministrar la información a la Nación en las condiciones que se requiera.” Resaltó que son las entidades territoriales certificadas quienes atienden las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales, bien sean de origen administrativo o por orden judicial, que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así mismo quienes elaboran y remiten el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, a la Fiduciaria La Previsora encargada de aprobarlo y de manejar y administrar los recursos del referido fondo, sin que la Nación-Ministerio de Educación Nacional tenga injerencia alguna en este procedimiento. IV.1.2. La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá De entrada puso de presente que si bien la cónyuge del pensionado reclamó igualmente su derecho en sede administrativa, no acudió a la acción judicial pese a que los actos administrativos también definieron su situación jurídica particular. Con todo, aseveró que salvaguardó sus derechos fundamentales como beneficiaria de la sustitución pensional pues en el trámite del proceso se demostró la convivencia simultánea del pensionado tanto con ella como con la compañera permanente. Sin embargo, como la tutelante no actuó como demandante en

nulidad y restablecimiento del derecho, consideró que resultaba inviable jurídicamente ordenar el pago de las sumas causadas porque ello desconocería el principio de justicia rogada. Del precedente razonamiento concluyó que “…si la señora Elvira Mariño de Leandro estaba interesada en reclamar el valor correspondiente a las mesadas pensionales a que tenía derecho, luego de la ejecutoria de la sentencia, debió acudir ante la Administración para que en cumplimiento al fallo, efectuara el reconocimiento y pago de las sumas a que hubiere lugar.”. Insistió en que “Ha de tenerse en cuenta que atender a las pretensiones de la acción de tutela, tendientes a que la jurisdicción sea la que ordene el restablecimiento del derecho, daría lugar al quebrantamiento de los derechos fundamentales de la Entidad accionada, pues aunque el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene la obligación de reconocer a la señora Elvira Mariño de Leandro la sustitución de la pensión en la cuantía señalada en el fallo emitido por el Tribunal, se le estaría ordenando el pago de mayores valores a los que jurídicamente está obligado, pues no se estaría teniendo en cuenta que sobre las mesadas causadas opera el fenómeno jurídico de la prescripción, aspecto que depende de la solicitud de la peticionaria, que en este caso, ha dejado de reclamar los derechos por casi ocho (8) años, pues la última actuación desplegada por ella fue la solicitud que dio origen a las Resoluciones 0209 y 0275 de 2006.” Se ocupó de subrayar que la actora, pese a ser vinculada en la acción de nulidad

y restablecimiento del derecho, no contestó la demanda ni intervino a lo largo del proceso, tampoco hizo uso de los medios legales de impugnación, logrando ejecutoria la decisión que ahora ataca por vía de tutela. Concluyó descartando la existencia del defecto fáctico alegado pues la decisión se tomó con fundamento en las normas legales que regulan la actividad judicial en materia de lo contencioso administrativo, sin que sea posible efectuar reconocimientos oficiosos frente a personas que además de no acudir a la jurisdicción para la protección o el reclamo de sus derechos, tampoco se mostraron interesados en defenderlos en la oportunidad procesal correspondiente. IV.1.3. El municipio de Tunja Sostuvo que la competencia para pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de la sustitución pensional no es suya sino del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A. que le administra los recursos con la colaboración de las Secretarías de Educación como simples mediadoras en la concreción de decisiones avaladas posteriormente por la fiduciaria. Anotó que en cumplimiento del fallo emitió resolución reconociendo y ordenando el pago de la sustitución pensional del finado jubilado a su compañera permanente en un 50%, atendiendo los ajustes ordenados por el Fondo de Prestaciones, debiendo ser excluida de orden alguna y desestimar las pretensiones de la demanda. IV.1.4. Rosa Cristina Niño Avendaño, compañera permanente Echó de menos la observancia de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad pues la tutela se presentó después de haber transcurrido más de 6 meses de la

ejecutoria de la sentencia y en su contra no se interpuso el recurso de apelación por parte de la esposa del jubilado fallecido. Destacó que la accionante en tutela estuvo asistida por abogado en todo el curso del proceso legal y solicitó la práctica de pruebas en el mismo. Expresó que no se configura la vía de hecho alegada pues de la lectura del fallo atacado se desprende con claridad que en el mismo se le amparó el derecho que la actora también ostenta, y que si el Fondo no le ha dado respuesta a su petición solo debió dirigir la demanda de tutela contra él. V.- LA SENTENCIA ACUSADA POR VIA DE TUTELA Mediante fallo de 14 de agosto de 2012 la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá dispuso: “PRIMERO: DECLARASE LA NULIDAD de las Resoluciones No. 0209 de 29 de agosto de 2006 y 0275 de 14 de diciembre de 2006, proferidas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la sustitución de la pensión de jubilación a la señora Rosa Cristina Niño Avendaño, en su calidad de compañera permanente, en cuantía equivalente al cincuenta por ciento (50%), a partir del 28 de agosto de 2002. (…).-” Para adoptar tal decisión tuvo en cuenta lo siguiente:

-La pensión cuya sustitución se pretende fue reconocida a SEGUNDO CONSTANTINO LEANDRO FUNEME, y su trámite se sujeta a lo dispuesto en la Ley 71 de 1998 y en el Decreto Reglamentario 1160 de 1989, al encontrarse exceptuada de la aplicación de la Ley 100 de 1993. -Está demostrado que existió una relación simultánea de SEGUNDO CONSTANTINO LEANDRO FUNEME con ROSA CRISTINA NIÑO AVENDAÑO, en su condición de compañera permanente, y con ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO en su calidad de cónyuge. -Con fundamento en los artículos 5, 42 y 48 de la Constitución Política y con observancia de los principios de justicia y equidad, acudiendo a la jurisprudencia como criterio auxiliar se debe reconocer y ordenar la sustitución pensional, en partes iguales, entre la cónyuge y la compañera permanente. -El reconocimiento pensional se ordenará por mitades a partir del día siguiente al de la muerte del pensionado. -Se dispone reconocer el 50% de la prestación a la compañera permanente del finado pensionado, en guarda del porcentaje que por derecho le corresponde a su esposa y teniendo en cuenta que los hijos del causante son mayores de edad y no aparece probado que padezcan de algún tipo de incapacidad. -Como la esposa del finado no actuó como demandante no puede extendérsele la sentencia y ordenar el restablecimiento del derecho para ella, por el carácter rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa.

VI. EL FALLO DE TUTELA IMPUGNADO Mediante sentencia de 17 de julio de 2014, la Sección Quinta del Consejo de

Estado declaró improcedente la acción de tutela respecto de los cuestionamientos presentados contra el fallo proferido el 14 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión. Sin embargo concedió el amparo del derecho de petición de ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO, cónyuge del finado pensionado y ordenó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO que en el término de 48 horas responda de fondo y de manera detallada la solicitud presentada el 25 de noviembre de 2013. Adoptó tales decisiones por cuanto: i) la actora presentó la acción de tutela después de haber transcurrido más de 6 meses de la notificación del fallo de primera instancia que resolvió sobre la nulidad y restablecimiento del derecho desatendiendo con ello el requisito de inmediatez; ii) no esgrimió excusa válida justificante de su inactividad; y iii) se ha superado el término legal previsto para contestar las solicitudes presentadas en ejercicio del derecho de petición sin que el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO haya hecho lo propio respecto de la presentada por la actora para que, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho que pone de presente su derecho al 50% de la sustitución pensional, proceda de conformidad. VII.- LA IMPUGNACIÓN La accionante, por intermedio de apoderada, impugnó el fallo de primera instancia. En pro de desvirtuar los argumentos que sirvieron para declarar la improcedencia de la tutela contra la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

BOYACÁ expuso que se dedicó toda su vida al cuidado de su hogar y familia, sin adquirir los conocimientos legales suficientes para enfrentarse a esta clase de litigios, aparte de que desde el fallecimiento de su esposo lucha por su sobrevivencia y carece de recursos económicos para sufragar una asesoría legal, a pesar de lo cual contrató los servicios de un abogado quien le expresó que su proceso se encontraba activo y a su favor, resultando todo lo contrario. Advirtió que teniendo en cuenta lo dispuesto en la contestación de la demanda de tutela realizada por el Tribunal de Boyacá según el cual la única vía que le quedaba luego del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho era la reclamación administrativa ante el Fondo, así lo hizo sin alcanzar resolución alguna. Subrayó que su derecho no está en discusión porque ya la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá le dio plena certeza en un porcentaje del 50% de la sustitución pensional de su finado esposo, quedando solo materializar la orden de pago por parte del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. En consecuencia pidió la revocatoria del numeral 1° del fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar conceder el amparo solicitado.

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

VII.1. PROBLEMA JURÍDICO A DILUCIDAR.

Corresponde establecer a la Sala: i) Si la acción de tutela presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de agosto de 2012 resulta improcedente por haber desatendido los requisitos de inmediatez y subsidiariedad o alguno de ellos. En

caso de no ser así, ii) Si dicha Corporación Judicial incurrió en vía de hecho por defecto fáctico lesiva del debido proceso de la actora al no reconocerle y ordenar el pago del 50% de la sustitución de la pensión que recibía su finado esposo, pese a determinarse en la parte motiva del fallo que tiene derecho a ello aunque no cabe precisarlo así en la resolutiva por no actuar como demandante ni comparecer en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado el carácter rogado de la justicia contencioso administrativa, como si lo hizo la compañera permanente del jubilado a quien se le reconoció y ordenó el pago del otro 50%. Además, iii) si se le vulneró el derecho de petición por parte del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al no contestarle la solicitud de pago del 50% de la sustitución pensional cuyo reconocimiento en su favor se hizo en la parte motiva del fallo atacado por vía de tutela. A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la tutela contra providencias judiciales y su evolución jurisprudencial; ii) los requisitos tanto generales como especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a: iii) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales, particularmente la inmediatez y la subsidiariedad echada de menos. VII.1.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Evolución jurisprudencial

Con ocasión de la tutela instaurada por Nery Germania Álvarez Bello1, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena del Consejo de Estado, se concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Corporación había sido el de considerar improcedente la tutela contra providencias judiciales, también lo es que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Rad.: AC-10203), abrieron paso, de manera excepcional, para que cuando se advirtiera la vulneración de derechos constitucionales fundamentales fuera procedente este instrumento de naturaleza constitucional. Por lo anterior, en aras de rectificar y unificar el criterio jurisprudencial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales, sin importar la instancia y el órgano que las profiera, que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. Cabe igualmente resaltar que, mediante sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto de 20142, se sentaron algunas bases hermenéuticas para la interpretación y aplicación de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. VII.1.2. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 1 Radicación: 2009-01328. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

2 Radicación.: 2012-02201. Consejero Ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Atendiendo el nuevo criterio jurisprudencial, esta Sección en Sala de 23 de agosto de 2012, adoptó como parámetros a seguir para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de lo