CE-11001-03-15-000-2014-00555-03(AC)A-2015

ACCIÓN DE TUTELA / TRÁMITE INCIDENTAL DE DESACATO EN LA ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA /

ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO – No configurado

[E]l Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha dado cumplimiento a la orden de tutela impartida, por la Sección Primera del Consejo de Estado el 30 de octubre de 2014, toda vez que ya le informó a la accionante a través de su apoderada judicial, el estado en que se encuentra su solicitud de sustitución pensional del 50%. Así las cosas, al verificar la ausencia del elemento objetivo en el asunto bajo estudio, no será necesario el análisis del elemento subjetivo, lo que lleva a concluir que no hay lugar a imponer sanción por desacato al Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, doctor [J.J.D.L.] FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO(E)

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00555-03(AC)A

Actor: ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DESCONGESTIÓN Procede la Sala a resolver el incidente de desacato promovido por la señora Elvira

Mariño de Leandro contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante sentencia de 30 de octubre de 2014 la Sección Primera del Consejo de Estado, adicionó el numeral 3º de la decisión de primera instancia de la Sección Quinta de la misma Corporación, a través de la cual se amparó el derecho fundamental de petición de la señora Elvira Mariño de Riaño, en el sentido de que “…la contestación a rendir por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO debe referirse a la integralidad de la sentencia, observando el reconocimiento y pago en un 50% que se le hace a la actora de la sustitución que percibía su esposo, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este fallo”, y la confirmó en todo lo demás. 1.2. Incidente de desacato - Mediante escrito de 27 de abril de 20151, la señora Martínez de Leandro, a través de apoderada judicial, solicitó iniciar incidente de desacato contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto a la fecha no se había dado cumplimiento a la orden de tutela dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado el 30 de octubre de 2014. - Para sustentar su solicitud la accionante, a través de apoderada judicial manifestó que: “Pese al tiempo transcurrido y a lo ordenado por el fallo de la referencia, a la fecha no han dado cumplimiento al fallo de la referencia, hecho que perjudica moral y económicamente a mi representada, pues es evidente que el Fondo Nacional de

Prestaciones del Magisterio no acata los preceptos del Honorable Consejo de Estado. No obstante lo anterior, es pertinente señalar que mediante oficio fechado de 16 de febrero de 2015, pero recibido en marzo de la misma anualidad, la Alcaldía Mayor de Tunja me informó que la solicitud de cumplimiento del fallo, se encontraba en estudio, que proyectarían el acto administrativo correspondiente, y comunicarían en su oportunidad…”2. - Por auto de 4 de mayo de 2015, el Magistrado Ponente dispuso: “Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación se remita una copia del escrito de desacato, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la comunicación de esta providencia, rinda un informe con destino a este proceso, sobre el cumplimiento de la decisión de tutela dictada por la Sección Primera de esta Corporación el 30 de octubre de 2014, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991…”3. - La Secretaría General del Consejo de Estado, envió por correo certificado la respectiva comunicación mediante oficio No. LCV – 11501 de 5 de mayo de 2015, según constancia que obra a folio 9 del expediente. - Con escrito de 11 de mayo de 20154, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., a través de la Directora de Talento Humano, informó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación que administra la FIDUPREVISORA S.A., y que las prestaciones sociales que éste

paga son reconocidas mediante aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administra el fondo, el cual es elaborado por la Secretaría de Educación de la Entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento definitivo lleva la firma del Secretario de Educación correspondiente, que para este caso es el de Tunja. - A través de auto de 14 de mayo de 20155, el Consejero Ponente resolvió abrir incidente de desacato contra la FIDUPREVISORA S.A., representada por el doctor Juan José Duque Lizcano, en su calidad de vicepresidente del Fondo de 1 Folios 1 – 4. 2 Folio 1. 3 Folio 8 Anv. 4 Folios 13 – 16. 5 Folio 17. Prestaciones Sociales del Magisterio, y a quien le otorgó un término de 3 días para ejercer su derecho a la defensa y allegar las pruebas que considerara pertinentes. - La Secretaría General de esta Corporación le comunicó al incidentado la decisión anterior, mediante oficio No. LCV – 11752 de 29 de mayo de 2015, según constancia que obra a folio 19 del expediete. 1.3. Respuesta del incidente de desacato El doctor Juan José Duque Lizcano en su calidad de Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de oficio de 22 de junio de 20156, informó: “…la Secretaría de Tunja remitió para estudio el proyecto de acto administrativo de ajuste a la sustitución pensión de jubilación, en cumplimiento a un fallo contencioso administrativo, el cual se pronuncia acerca del reconocimiento del porcentaje pensional a favor de la señora ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO.

Una vez se inició el estudio de viabilidad jurídica del proyecto de resolución, el área de sustanciación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio determinó que el mismo se encuentra ajustado a derecho, y en consecuencia, se enviará en el término de la distancia a la Secretaría de Educación de Tunja para que expida el acto administrativo de reconocimiento…”7 Posteriormente y en atención al auto de mejor proveer de 22 de mayo de 2015 proferido por el Magistrado Ponente, allegó copia de todas las actuaciones administrativas adelantadas a fin de dar cumplimiento a la orden de tutela de 30 de octubre de 2014.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del incidente de desacato que promovió la señora Elvira Mariño de Leandro contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administrado por la FIDUPREVISORA S.A., de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el doctor Juan José Duque Lizcano en su calidad de Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incurrió en desacato de la orden de tutela impartida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 30 de octubre de 2014, y, en caso de haberla incumplidodesde el punto de vista objetivo-, si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política,

estableció en su artículo 27, lo siguiente: 6 Folios 33 – 44. 7 Folio 34. “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia”. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es

decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento….”8. Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “ante una manifestación de

incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite 8 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”9. 2.4. Caso concreto El incumplimiento de la orden de tutela de 30 de octubre de 2014 alegado por la accionante debe ser analizado bajo los parámetros jurisprudenciales anotados en precedencia, dada la naturaleza sancionatoria del incidente de desacato, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el

resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela10, sino además verificar la responsabilidad subjetiva11. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 30 de octubre de 2014, se adicionó el numeral tercero de la decisión de primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado que amparó el derecho fundamental de petición de la señora Elvira Mariño de Leandro en el sentido de que “la contestación a rendir por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO debe referirse a la integralidad de la sentencia, observando el reconocimiento y pago en un 50% que se le hace a la actora de la sustitución que percibía su esposo…”. Ante el incumplimiento de la orden de tutela por parte del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, la accionante, através de apoderada judicial, solicitó iniciar incidente de desacto. El despacho judicial encargado de tramitarla mediante auto de 17 de marzo de 2015 procedió a dar apertura a éste y requirió al doctor Juan José Duque Lizcano, en su calidad de Vicepresidente del Fondo, para que informa sobre el cumplimiento del fallo. El funcionario incidentado mediante escritos de 22 de mayo y 1º de julio de 2015, informó y allegó copia de las actuaciones administrativas que ha adelantado en cumplimiento del fallo de tutela de 30 de octubre de 2014, tales como: - Oficio de 16 de junio de 2015 12 , con su correspondiente guía de envío y

firma de recibido, por medio del cual se le informó a la apoderada judicial de la señora Mariño de Leandro el estado de la sustitución pensional, en los siguientes términos: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por el legislador bajo las competencias otorgadas por la Constitución Nacional mediante 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 10 Fase objetiva. 11 Fase subjetiva. 12 Folios 64 – 67. la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital quien administra los recursos del Fondo Magisterio. Por su parte la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., por se una Empresa Industrial y Comercial del Estado, no tiene competencia para expedir actos administrativos, pues esa facultad se la otorga la ley a las entidades públicas que ejercen función pública (art. 93 Ley 489 de 1998). Sin embargo en lo que atañe al reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes, en su papel de vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO debe impartir la aprobación previa del proyecto del acto administrativo que suscribe el Secretario de Educación, conforme lo indica el Art. 4 del Decreto 2831 de 2005… Así las cosas, y en lo que respecta al caso concreto, se observa que en efecto la

Secretaría de Educación de [Tunja] remitió para estudio el proyecto de acto administrativo de ajuste a la sustitución pensión de jubilación, en cumplimiento a un fallo contencioso administrativo, el cual se pronuncia acerca del reconocimiento del porcentaje pensional a favor de la señora ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO. Una vez se inició el estudio de viabilidad jurídica del proyecto de resolución, el área de sustanciación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio determinó que el mismo se encuentra ajustado a derecho, y en consecuencia, se enviara en el término de la distancia a la Secretaría de Educación de [Tunja] para que expida el acto administrativo de reconocimiento. Es importante precisar que frente al derecho prestacional de la accionante se determinó lo siguiente:

REF. SENTENCIA DE TUTELA PROFERIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOS ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA DE FECHA

30 DE OCTUBRE DE 2014.

DEMANDANTE: SEGUNDO CONSTANTINO LEANDRO FUNEQUE C.C.

6741219

RESUELVE: RECONOCER AJUSTE A LA SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN A ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO EN SU CALIDAD DE CONYUGE

POR EL 50% A PARTIR DEL 28/08/2002.

FECHA RADICACIÓN CUMPLIMIENTO DEL FALLO: 28/04/2015

FECHA DE EJECUTORIA FALLO: 30/10/2015

DE CONFORMIDAD CON LO ANTERIOR LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

DEBE PROCEDER DE INMEDIATO A DARLE CUMPLIMIENTO AL FALLO

MEDIANTE LA EXPEDICIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE:

1. RECONOZCA AJUSTE A LA SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN DEL DOCENTE SEGUNDO CONSTANTINO LEANDRO FUNEQUE, A LOS BENEFICIARIOS ELVIRA MARIÑO DE LEANDRO EN CALIDAD DE CONYUGE POR EL 50% TENIENDO EN CUENTA QUE EL OTRO 50% YA SE

ORDENÓ RECONOCER POR FALLO CONTENCIOSO A ROSA CRISTINA NIÑO

AVENDAÑO COMO COMPAÑERA, UN MESADA EN CUANTÍA DE $637.865

DEL CUAL SOLO SE RECONOCERA EL 50% FECHA DE EFECTIVIDAD A

PARTIR DEL 28/08/2002.

2. RECONOCER EL VALOR DE LAS MESADAS ATRASADAS POR LA DIFERENCIA ENTRE EL VALOR DE LA MESADA PAGADA Y EL VALOR DE LA NUEVA MESADA, $75.153.352, TAL COMO SE REFLEJA EN LA LIQUIDACIÓN EFECTUADA EN EXCEL Y QUE SE ANEXA A ESTE OFICIO EN DOS (2) FOLIOS, DESDE EL 28/08/2002 AL 11/06/2015 POR LAS DIFERENCIAS ENTRE LA SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y EL AJUSTE A LA

SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN FALLO CONTENCIOSO, LAS

MESADAS SUBSIGUIENTES SE LIQUIDARAN CUANDO SE RECIBA LA

ORDEN PARA EL PAGO.

SE PRECISA QUE DEL VALOR A PAGAR DE DIFERENCIA DE MESADAS, $ 75.153.352 SE DESCONTARÁ LOS APORTES DE LEY 91 DE 1989 (5%), LEY

812 DE 2003 (12%) Y LEY 1250 del 2008 (12%). LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN, DEBE INCLUIR EN LA RESOLUCIÓN QUE DA CUMPLIMIENTO AL FALLO EL VALOR DE LA DIFERENCIA MESADAS ATRASADAS A PAGAR, SEGÚN LA HOJA DE LIQUIDACIÓN EN EXCEL QUE SE ANEXA A ESTE

OFICIO.

En este estado de cosas, y advirtiendo que la remisión del expediente al ente territorial se tiene previsto para esta semana, solicitamos se acerque a las dependencia de la Secretaría de Educación de [Tunja] para que una vez dicha entidad expida el acto administrativo de reconocimiento, se notifique del contenido del mismo”. - Oficio de 16 de junio de 2015 13 , con la correspondiente guia de envió y firma de recibido, por medio del cual se remite a la doctora Ana Edelmira Abril Gutierrez encargada de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación del municipio de Tunja el expediente con visto bueno de ajuste a la sustitución de la pensión de jubilación del señor Segundo Constantino Leandro Funeque a la señora Elvira Mariño de Leandro en un 50%, a fin de que se proceda a la expedición del acto administrativo definitivo de reconocimiento. A partir de lo anterior, la Sala detemina que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha dado cumplimiento a la orden de tutela impartida, por la Sección Primera del Consejo de Estado el 30 de octubre de 2014, toda vez que ya le informó a la accionante a través de su apoderada judicial, el estado en que se encuentra su solicitud de sustitución pensional del 50%.

Así las cosas, al verificar la ausencia del elemento objetivo en el asunto bajo estudio, no será necesario el análisis del elemento subjetivo, lo que lleva a concluir que no hay lugar a imponer sanción por desacato al Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, doctor Juan José Duque Lizcano. Por último, y respecto de la solicitud de sanción presentada por la apoderada de la accionante porque la Secretaría de Educación no ha expedido el acto administrativo de sustitución pensional, debe señalar la Sala que no hay lugar a acceder a su pretensión, toda vez que, tal y como se explicó en los párrafos anteriores el Fondo del Magisterio ya dio cumplimiento a la orden de tutela de 30 de octubre de 2014, esto es, profirió respuesta de fondo a la petición presentada por la señora Mariño de Leandro el 25 de noviembre de 2013. No obstante lo anterior, la Sala exhortara a la Secretaría de Educación de Tunja para que en el menor tiempo posible expida el acto administrativo de sustitución pensional del 50% a favor de la señora Elvira Mariño de Leandro. 13 Folios 57-63. Con fundamento en lo expuesto, la Sala declarara improcedente la sanción por desacato y exhortará a la Secretaría de Educación de Tunja para que profiera el acto administrativo de sustitución pensional. Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE: PRIMERO: DECLÁRESE que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, administrado por la FIDUPREVISORA S.A., a través de su Vicepresidente, no

incurrió en desacato.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE al doctor Juan José Duque Lizcano, en su calidad de Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio., en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: EXHORTESE a la Secretaría de Educación del municipio de Tunja para que en el menor tiempo posible expida el acto administrativo de sustitución pensional del 50% a favor de la señora Elvira Mariño de Leandro.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado

GABRIEL DE VEGA PINZÓN BERTHA LUCÍA GONZÁLEZ ZÚÑIGA

Conjuez Conjuez