CE-11001-03-15-000-2014-00592-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / NORMA APLICADA – Declarada nula por el Consejo de Estado / EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA NORMA - Ex tunc y erga omnes / NEGATIVA DE RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO El tema central del debate planteado por el actor consiste en el desconocimiento por parte de las autoridades judiciales accionadas del contenido normativo del Decreto 1212 de 1990 que dispone que el derecho pensional se causa con 15 años de servicio, y a que las mismas solo acogieron lo dispuesto en el Decreto 4433 del 2004. En el escrito inicial y en la impugnación, el actor solicitó que se tuviera en cuenta que el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013 y que, por ende, al ser sustraída tal norma del ordenamiento jurídico le asiste el derecho a la asignación de retiro objeto de reclamación. (…) las autoridades accionadas tuvieron como fundamento para la negativa de las pretensiones el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004. Sobre el particular, es preciso destacar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo dictado el 28 de febrero de 2013, al decidir una acción de nulidad en contra del Decreto 4433 de 2004, encontró que en específico los artículos 24 y 25 eran contrarios a la Ley 923 de

2004 y, por tal motivo, declaró su nulidad. (…) Es evidente entonces que la norma que sustentó las decisiones censuradas había sido declarada nula por esta jurisdicción con anterioridad al fallo de segunda instancia. Los efectos de esta decisión de nulidad son del orden ex tunc y erga omnes, lo que implica que la providencia atacada se ha afectado en su eficacia, situación que da lugar a la procedencia de la acción de tutela. (…) Es así como, teniendo en cuenta la situación fáctica analizada y el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala considera que en el presente caso concurren los requisitos para revocar la decisión objeto de impugnación, para en su lugar, conceder el amparo solicitado por el actor. No desconoce la Sala la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas al caso concreto fundada en el principio de autonomía e independencia judicial que se ha defendido en garantía de principios como el de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero bajo la premisa, de que en este caso, la norma aplicada dejó de formar parte del ordenamiento jurídico, se revocará la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó la acción de tutela presentada por el actor, para en su lugar conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 24

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00592-01(AC)

Actor: OSCAR FERNANDO MADRID CUELLAR

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de 11 de junio de 2014, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta denegó la solicitud de amparo. 1.1. Solicitud El señor Oscar Fernando Madrid Cuéllar, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, para que le fueran amparados sus derechos fundamentales “a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso y a la seguridad jurídica”, que considera vulnerados por parte de las referidas autoridades judiciales, con ocasión de las sentencias de 11 de abril de 2012 y 11 de julio de 2013, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda y se confirmó la decisión apelada, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra la Caja de Sueldos de Retiro de la

Policía Nacional – CASUR. 1.2. Hechos El actor fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Que estuvo vinculado al servicio de la Policía Nacional desde el 27 de enero de 1992 hasta el 3 de octubre de 2008, fecha en la que fue retirado de la

Institución mediante Decreto No. 3872 de 2008 (más de 16 años).  En ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, el reconocimiento y pago de su asignación de retiro, con fundamento en el Decreto 1212 de 1990 (el artículo 144 de esta norma establece que para acceder a la asignación de retiro se requería acreditar 15 años de servicio).  En Acto Administrativo No. 010901 GAG-SDP de 4 de junio de 2009, suscrito por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, fue negada la solicitud del actor, con el argumento de que no se acreditaron los 18 años de servicio exigidos por el Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro.  Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de que se anulara el mencionado acto administrativo y se reconociera la asignación de retiro, la cual fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral.  Por medio de sentencia de 11 de abril de 2012, el a quo negó las pretensiones de la demanda.  Inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de 11 de julio de 2013, en el que confirmó la sentencia recurrida al considerar que el actor no contaba con el tiempo de servicios (18 años) requerido para acceder a la

asignación de retiro según el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, norma vigente y aplicable en la época en que fue retirado de la Institución.  1.3. Fundamentos de la solicitud Argumentó el actor que tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro porque prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de 15 años, tiempo exigido por el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990; sin embargo, las autoridades accionadas aplicaron el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, que establece un tiempo de servicio mínimo de 18 años. Además, que la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció que en sentencia de 28 de febrero1 de 2013, esa misma Sala había declarado la nulidad 1 Sentencia de 28 de febrero de 2013, radicado No. 11001-03-25-000-2007-00061-00, actores: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor. del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, norma en la que se basó la decisión que se pretende controvertir. 1.4. Petición de amparo El señor Oscar Fernando Madrid Cuéllar solicitó que se ampararan sus derechos fundamentales “a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso y a la seguridad jurídica”; en consecuencia, que se dejaran sin efectos la sentencias de 11 de abril de 2012 y 11 de julio de 2013 y que se ordenara al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral y al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”,

declarar la nulidad del acto administrativo demandado y reconocer la asignación de retiro. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 25 de marzo de 2014, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a los Magistrados del Tribunal accionado y de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado para que rindieran el informe correspondiente. Asimismo, vinculó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, como tercero con interés directo en las resultas del proceso. 1.6. Contestación de las autoridades judiciales acusadas 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Mediante escrito allegado el 11 de abril de 2014, el Consejero Ponente de la providencia de segunda instancia cuestionada se pronunció acerca de la solicitud de amparo. Argumentó que es posible afirmar que en el presente caso no es procedente la acción de tutela, pues suponer lo contrario implicaría necesariamente que el juez de tutela debe adentrarse en establecer cuál es el verdadero contenido y alcance de las disposiciones jurídicas del caso, vaciando el límite de competencia asignado por la constitución y la ley a las distintas jurisdicciones. Afirmó que en los distintos escenarios judiciales se han impartido soluciones disímiles respecto de los miembros de la Fuerza Pública en situaciones similares a las del tutelante, sin que de ello se derive la vulneración de los derechos fundamentales2. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión,

Subsección Laboral En escrito radicado el 25 de abril de 2014, la Magistrada Ponente de la sentencia de 11 de abril de 2012 que se cuestiona mediante el presente mecanismo constitucional solicitó que no se accediera a las pretensiones del actor. Argumentó que ninguna de las situaciones constitutivas de vías de hecho puede ser imputada a la Sala; que no existió conducta arbitraria alguna, abiertamente inconstitucional o apartada de la ley, que se pueda imputar con ocasión de la decisión cuestionada. Agregó que no se han lesionado los derechos fundamentales de las partes sino que, por el contrario, se ha actuado para que no acontezcan violaciones, las decisiones tomadas fueron puestas en conocimientos del accionante y ellas guardan absoluta relación con los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en el escrito de demanda, que finalmente limitan la actuación del fallador, por lo cual se puede afirmar que se ha respetado el principio de congruencia. 2 Folios 268 – 269. 1.7. Intervención del tercero interesado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR El Subdirector de Prestaciones Sociales de la entidad, en memorial radicado el 24 de abril de 2014 se opuso a la prosperidad de la acción de tutela presentada por el señor Oscar Fernando Madrid Cuéllar. Sostuvo que el actor no tiene derecho a acceder a la asignación de retiro puesto que no cumple el requisito de tiempo de servicio exigido por el Decreto 4433 de 2004, norma de carácter especial, vigente en la época en que el tutelante fue retirado de la Institución.

1.8. Fallo impugnado En fallo de 11 de junio de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó el amparo constitucional solicitado. Consideró que el señor Madrid Cuéllar pretende que el juez de tutela analice nuevamente los argumentos expuestos en el recurso de apelación, relacionados con la aplicación o no de los Decretos 1212 de 1990 y 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro. Circunstancia suficiente para denegar las pretensiones de la demanda de tutela, pues es notorio que el actor pretende reabrir la discusión que se planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la norma aplicable a los miembros de la Policía Nacional, para efectos de obtener el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, aclaró que el Consejo de Estado, en la sentencia de 11 de julio de 2013, estudió los argumentos del recurso de alzada y concluyó que no eran suficientes para producir el efecto pretendido por el actor, esto es, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la asignación de retiro. 1.9. Impugnación Ante la decisión adversa, el accionante presentó impugnación. Reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo haciendo especial énfasis en que el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en un fallo anterior al pronunciamiento que se controvierte.

En síntesis las razones de inconformidad son: “PRIMERO que se trasgredieron los derechos fundamentales a la VIDA EN CONDICIONES DIGNAS (MÍNIMO VITAL), IGUALDAD, A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, DEBIDO PROCESO Y SEGURIDAD JURÍDICA, todo con apego al principio de la DIGNIDAD HUMANA y a la Prelación del DERECHO SUSTANCIAL, SEGUNDO Derecho Sustancial que fue reconocido como uno de los defectos o vicios de fondo por el ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas en su fallo de tutela, y que incomprensiblemente termina desconociéndolo al aplicar una norma inexistente (artículo 24 del Decreto 4433 de 2004). TERCERO También reconoció en su fallo de tutela el defecto o vicio de fondo del desconocimiento del precedente y de manera sorprendente finaliza inaplicándolo. CUARTO y como si fuera poco desconoce no solo el nutrido precedente referenciado sino también el que tiene que ver con la controversia cuya ponencia por parte de la Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, de fecha 28 de febrero de 2013, del cual declaró nulo el tan nombrado artículo 24. QUINTO Todo esto y adicionalmente aunado a los errores que lo llevaron a una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión del ponente Dr. Bastidas Bárcenas en el fallo de tutela objeto de nuestra impugnación. SEXTO y porque no decirlo el irrespeto al artículo 230 de la carta política donde: ‘los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de

la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial’. Normativa del cual también trasgredió y pasó por alto el ponente en su fallo de tutela”3. (Sic).

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3 Folio 308 del expediente. 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca el fallo de 11 de junio de 2014, emanado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la acción de tutela ejercida contra las sentencias de 11 de abril de 2012 y de 11 de julio de 2013, proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral y la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda y se confirmó la decisión apelada, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, en la medida que, a juicio del actor, se vulneraron sus derechos fundamentales “a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso y a la seguridad jurídica”.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela era improcedente cuando se dirigía contra una decisión judicial. Sólo en casos 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 8 Ídem. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de 11 de julio de 2013, notificada por edicto desfijado el 8 de octubre de 2013 y el libelo se presentó el 5 de marzo de 2014, en contra de una decisión ejecutoriada del Consejo de Estado,

proferida en el curso de la segunda instancia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho10, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se encuentran incluidos en las causales taxativas contempladas por el legislador para acudir a los recursos extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia, lo cual habilita al Juez Constitucional para abordar el fondo del asunto. Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 10 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. 2.5. Análisis del caso concreto referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo Superados entonces los parámetros de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a estudiar de fondo la solicitud de amparo. El tema central del debate planteado por el actor consiste en el desconocimiento por parte de las autoridades judiciales accionadas del contenido normativo del Decreto 1212 de 199011 que dispone que el derecho pensional se causa con 15 años de servicio, y a que las mismas solo acogieron lo dispuesto en el Decreto 4433 del 200412. En el escrito inicial y en la impugnación, el actor solicitó que se tuviera en cuenta que el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013 y que, por ende, al ser sustraída tal norma del ordenamiento jurídico le asiste el derecho a la asignación de retiro objeto de reclamación.

Para resolver la situación propuesta, la Sala procederá a analizar el contenido de las sentencias censuradas como también el de la providencia a la que se refiere el impugnante. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral concluyó que “al señor Oscar Fernando Madrid Cuéllar, para la obtención de su Asignación de Retiro se le debía aplicar lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, toda vez que no cumple con lo exigido por parágrafo 1 del artículo 1 ibídem, en el sentido de que debía acreditar 15 años de servicio a la fecha de la entrada en vigencia de dicho decreto para que el reconocimiento de la asignación procediera en los términos y porcentajes establecidos en el Decreto 1212 de 1990 -norma anterior-. Además, el demandante tampoco cumplía con la exigencia establecida en el artículo 3 numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004 para obtener el 11 “Por la cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”. 12 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. derecho a la asignación de retiro de acuerdo a las disposiciones del Decreto 1212 de 1990, debido a que su retiro del servicio no se efectuó por voluntad propia, sino por voluntad del Gobierno Nacional” (Sic). (Negrillas fuera del texto). Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, estimó que era “evidente que el a quo tuvo razón al considerar que la aplicación de las normas que hizo la entidad en el Oficio 10901/GAG-SDP de 4 de junio de 2009, al

negar el reconocimiento de la asignación de retiro, se ajustó a derecho, pues verificado el acerbo (Sic) probatorio obrante en el expediente, para la época en que fue separado en forma absoluta del servicio activo, el actor contaba con un tiempo inferior a los 18 años de servicio exigidos por el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, razón que no le permitía al actor acceder a la asignación de retiro, por lo cual es claro que la demandada debía negar, como así lo hizo, la solicitud elevada”. (Negrillas fuera del texto). Como puede verse, las autoridades accionadas tuvieron como fundamento para la negativa de las pretensiones el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004. Sobre el particular, es preciso destacar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo dictado el 28 de febrero de 2013, al decidir una acción de nulidad en contra del Decreto 4433 de 2004, encontró que en específico los artículos 24 y 25 eran contrarios a la Ley 923 de 2004 y, por tal motivo, declaró su nulidad. Como fundamento de tal decisión, explicó: “[…] Los demandantes solicitan que se declare la nulidad del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto en el (sic) se dispone que los miembros de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de vigencia del Decreto mencionado “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean separados en forma absoluta

con más de 20 años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro en la forma allí establecida. Así mismo, solicitan que se declare la nulidad del artículo 25 numeral 25.3 parágrafo 2° del Decreto 4433 de 2004 en cuanto en él se establece que: “el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio”, tendrán derecho a percibir la asignación mensual de retiro correspondiente en la forma que allí se establece. La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: “3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para

acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, NO SE LES EXIGIRÁ COMO

REQUISITO PARA EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO UN

TIEMPO DE SERVICIO SUPERIOR AL REGIDO POR LAS DISPOSICIONES VIGENTES AL MOMENTO DE LA EXPEDICIÓN DE ESTA LEY cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (…) En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”. Como puede observarse, en la norma acabada de transcribir SE HACE LA DISTINCIÓN entre MIEMBROS DE SERVICIO DE LA FUERZA PÚBLICA EN SERVICIO ACTIVO A LA FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 923 DE 30 DE DICIEMBRE DE 2004, y quienes para entonces NO SE

ENCONTRARAN EN SERVICIO ACTIVO .

Respecto de quienes SE ENCONTRABAN EN SERVICIO ACTIVO a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que “ no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes a l

momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”. Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. En virtud de lo dich