CE-11001-03-15-000-2014-00610-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando la providencia judicial vulnera derechos fundamentales / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales de procedencia y causales específicas de procedibilidad / ACCION CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia en la que las partes vencidas en un proceso ordinario intenten que sus argumentos prevalezcan a las tesis adoptadas por los jueces naturales del asunto Estima la Sala necesario precisar, que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza… la actora acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que se reconociera y pagara la prima técnica por evaluación de desempeño a que considera tener derecho, que fue negada por el Ministerio de Trabajo (anteriormente de la Protección Social)… El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Barranquilla decidió la causa en primera instancia a través de sentencia del 27 de mayo de 2013. Declaró no probadas las excepciones planteadas por la entidad demandada, la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad reconocer a la señora Nancy Esther Roca Fajardo la prima técnica por evaluación de desempeño, por las anualidades posteriores al 3

de septiembre de 2008 y por los subsiguientes periodos en los que cumpla las exigencias de ley para hacerse merecedora de la misma. Finalmente declaró probada la excepción de prescripción propuesta de las sumas causadas con anterioridad al 3 de septiembre de 2008. La decisión fue apelada por el Ministerio de Trabajo, de manera que el Tribunal Administrativo del Atlántico -Subsección de Descongestióndecidió el recurso a través de sentencia del 29 de noviembre de 2013, revocatoria de la decisión de primera instancia…La actora considera la decisión reseñada, vulnerante de sus derechos toda vez que no se valoró una prueba que indicaba que el puntaje obtenido en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la norma restrictiva de acceso a la prima técnica, es decir, antes del 11 de julio de 1997, sí constituye el 90 % del puntaje calificable, toda vez que obtuvo 647 puntos, sobre 700, por ende, es merecedora de la prestación. No obstante lo anterior, al analizar detenidamente la decisión que se censura no se observa que en ella el Tribunal haya incurrido en la vía de hecho que se le endilga (por defecto fáctico), toda vez que el material probatorio que se aportó no era conclusivo del puntaje máximo sobre el cual debía compararse la calificación obtenida en cada uno de los años. Asimismo, la certificación que contiene los puntajes alcanzados por la actora no determina el máximo calificable y este no emerge de la demás documentación aportada… En el sentido anterior, la decisión censurada contiene una interpretación razonable del asunto sometido a

su conocimiento en segunda instancia, frente a la que el juez de tutela, en su labor de salvaguardar los derechos invocados, no puede desconocer por la mera inconformidad con la posición válidamente adoptada, pues ello implicaría convertir la acción constitucional en una instancia adicional no consagrada en el ordenamiento jurídico para definir un litigio para el cual la ley adoptó un procedimiento, que una vez culminado y siempre que se hayan respetado las garantías fundamentales debidas, debe permanecer incólume. Por consiguiente, la mera inconformidad con el análisis efectuado no plantea la ocurrencia de una vía de hecho ni la trasgresión de los derechos que se invoca; de manera que al no observarse alguna anomalía en el trámite que desencadene la vulneración al debido proceso de la parte actora no se cumplen los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en tal virtud, procede su rechazo, como se declarará en el caso concreto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 229

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00610-00(AC)

Actor: NANCY ESTHER ROCA FAJARDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO - SALA DE DESCONGESTION Por conducto de apoderado judicial, la señora Nancy Esther Roca Fajardo,

presenta acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la confianza legítima que estima vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico al emitir la sentencia del 29 de noviembre de 2013, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Trabajo (anteriormente Ministerio de la Protección Social) por la negativa de este en conceder la prima técnica por evaluación de desempeño a la que tiene derecho. Expone que en primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Barranquilla, a través de sentencia del 27 de mayo de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la entidad reconocer y pagar la prima técnica por evaluación de desempeño por las anualidades posteriores al 3 de septiembre de 2008, determinación que fue revocada por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 29 de noviembre de 2013, notificada el 29 de enero de 2014. Argumenta que el Tribunal incurre en defecto fáctico al emitir la decisión, pues su único argumento fue que obtuvo calificación inferior al 90 % durante el periodo del 12 de noviembre de 1996 al 11 de marzo de 1997, pues obtuvo 647 puntos, lo que no la hacía merecedora del régimen de transición (haber reunido los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad al 11 de julio de 1997). Precisa que el Tribunal realiza una inadecuada valoración de la prueba (certificación de las calificaciones por evaluación de desempeño) pues el puntaje que exigía el Decreto 2164 de 1991 se calificaba sobre un máximo de 700 puntos

y no sobre 1000, como lo entendió; de tal forma que al multiplicar 647 por 100 % dividido entre 700, arroja un resultado de 92.4 %, que le da derecho a la prima técnica conforme al Decreto 1724 de 1997. Pretende que como consecuencia de la protección de sus derechos fundamentales se deje sin efectos la sentencia del 29 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión; se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 06617 del 16 de septiembre de 2011 proferido por el Ministerio de Protección Social, hoy Ministerio de Trabajo, que negó el reconocimiento y pago de la prima técnica; que se ordene a esta entidad que de manera inmediata reconozca y pague la prima técnica por evaluación de desempeño por las anualidades posteriores al 3 de septiembre de 2008 y por los siguientes periodos en los que cumpla la exigencia de ley. De manera subsidiaria que se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico proferir sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales constitucionales invocados en la acción. TRÁMITE Mediante auto del 20 de marzo de 2014 fue admitida la demanda de tutela. Asimismo se ordenó en dicha providencia la notificación a los demandados, magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, y al tercero interesado en las resultas del proceso, Nación – Ministerio de Trabajo. Informe del Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión

A través de escrito de 6 de mayo de 2014, el magistrado ponente de la decisión que se controvierte manifiesta que conforme a las alegaciones de la demandante, tendientes a indicar que desde el 12 de noviembre de 1996 al 11 de marzo de 1997 obtuvo el puntaje requerido para merecer la prima técnica (647 puntos sobre 700) según Decreto 2164 de 1991, en la sentencia objeto de tutela no se dijo que las calificaciones establecidas en la certificación expedida por el Ministerio de Protección Social haya sido superior al 90 % durante todo el tiempo, sino que claramente se señaló que ello fue así desde el 1º de marzo de 1997 hasta el 28 de febrero de 1998; del mismo modo, indicó que desde el 12 de noviembre de 1996 al 11 de marzo de 1997 el puntaje fue de 647, razón por la cual determinó que la demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, pues después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, tenían un derecho adquirido quienes al año inmediatamente anterior a su vigencia obtuvieren calificación superior al 90 %, puntaje determinado por el Decreto 2164 de 1991. Aduce que si el límite máximo de la calificación es de 1000 puntos, no puede entenderse que 647 puntos equivalgan al 90 % de la calificación, por consiguiente, no hubo valoración arbitraria de la prueba. Señala que teniendo en cuenta los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela, ninguno se presenta en el asunto sub examine, por el contrario, pretende la parte actora la corrección de la decisión por ser opuesta a sus intereses, lo cual resulta contrario al debido proceso, pues la

acción de tutela no es una instancia adicional de revisión de los fallos proferidos por los jueces, salvo que con la decisión se vulneren derechos fundamentales, aspecto que resulta ajeno al caso concreto. El anterior escrito, fue complementado mediante memorial de 14 de mayo de 2014 en el sentido de indicar que en el proceso administrativo, la demandante no demostró que el puntaje máximo de calificación de servicios era de 700 puntos antes de la vigencia del Decreto 1724 de 1997, es decir, desde el 11 de julio de 1997, hacia atrás, por lo que la Sala no tuvo en cuenta la certificación de fecha 3 de mayo de 2012, contenida en el oficio No. 420000-00063130 expedida por el Ministerio de Trabajo y firmada por la señora María Claudia Zerda Aguirre. Precisó que las razones para no tener en cuenta tal documento, eran que : i) indica como criterio máximo de calificación de servicios 700 puntos para todo el año 1997 y aún para los años 1998 y 1999, pero el apoderado la actora indicó que a partir de la expedición del Decreto 1724 del 11 de julio de 1997, el criterio máximo era de 1000 puntos, por lo tanto, la certificación es contradictoria en su texto; ii) la certificación estaba dirigida a una persona llamada Adelina Cubillos Castro, que no es parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto, no podía tenerse como válido por no estar dirigido a la actora; y iii) reposa en copia simple y no autentica, de manera que estando referida a un tercero que no fue parte en el proceso, no era valorable. Para resolver, se

CONSIDERA

Problema jurídico Previo análisis de procedencia de la acción de tutela, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Descongestión, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, al emitir la providencia del 19 de noviembre, que en segunda instancia despachó desfavorablemente las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la actora contra el Ministerio de Trabajo, para el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Respecto de la acción de tutela que envuelva el examen de providencias judiciales, ha sido copiosa la jurisprudencia nacional al decir que esta es improcedente cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni

constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha aceptado su procedencia cuando se evidencie la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, bajo ciertos supuestos excepcionales que fueron debidamente recogidos en la sentencia C590 de 2005, donde se indicó: “La Corporación ha entendido que la tutela sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”. De esta forma y como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela se señalaron los siguientes: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Finalmente y respecto de los requisitos o causales especiales de procedibilidad, aquellas que comportan la procedencia misma del amparo constitucional alegado,

se señalaron las siguientes: (i) Defecto orgánico1, (ii) Defecto procedimental2, (iii) Defecto fáctico3, (iv) Defecto material o sustantivo4, (v) Error inducido5, (vi) Decisión sin motivación6, (vii) Desconocimiento del precedente7, y (viii) Violación directa de la Constitución. El Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia del 31 de julio de 2012, proceso radicado No. 2009-01328-01, ponencia de la doctora María Elizabeth García González, acogió la tesis que esta Sección ha venido predicando de tiempo atrás, en lo que atañe a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, recogiendo así la posición mayoritaria predicada por otras Secciones de esta Corporación sobre la improcedencia general y, por principio, del referido mecanismo de amparo contra las providencias judiciales. 1 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 2 se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 3 surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 4 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 5 Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de

una decisión que afecta derechos fundamentales. 6 implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 7 Hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. La Sala dejó sentado lo siguiente: “(…)se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. (…)”. En atención a lo expuesto estima la Sala necesario precisar, que la procedencia

de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. Caso concreto Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela se satisfacen, en vista de que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta violación a un derecho fundamental como el debido proceso; se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes en sede judicial, interponiendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y el recurso de apelación dentro de la oportunidad legal; la tutela se interpuso dentro de un término razonable, dado que la sentencia del Tribunal data del 29 de noviembre 2013, y la acción de tutela fue interpuesta el 11 de marzo de 2014, por lo que se cumple con el requisito de inmediatez de conformidad con los parámetros fijados por esta Subsección8; dentro del escrito de tutela se 8 La Sala tiene en cuenta que dependiendo de los intereses en discusión y del derecho invocado, es razonable la interposición de la acción de tutela contra providencia judicial dentro del año siguiente a la ejecutoria de la decisión controvertida. expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a atacar por esta vía la providencia judicial de segunda instancia, la cual fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Según se expresó al inicio de esta parte considerativa, la actora acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que se reconociera y pagara la prima técnica por evaluación de desempeño a que considera tener derecho, que fue negada por el Ministerio de Trabajo (anteriormente de la Protección Social). El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Barranquilla decidió la causa en primera instancia a través de sentencia del 27 de mayo de 2013. Declaró no probadas las excepciones planteadas por la entidad demandada, la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad reconocer a la señora Nancy Esther Roca Fajardo la prima técnica por evaluación de desempeño, por las anualidades posteriores al 3 de septiembre de 2008 y por los subsiguientes periodos en los que cumpla las exigencias de ley para hacerse merecedora de la misma. Finalmente declaró probada la excepción de prescripción propuesta de las sumas causadas con anterioridad al 3 de septiembre de 2008. La decisión fue apelada por el Ministerio de Trabajo, de manera que el Tribunal Administrativo del Atlántico –Subsección de Descongestión decidió el recurso a través de sentencia del 29 de noviembre de 2013, revocatoria de la decisión de primera instancia. Indicó las siguientes consideraciones: i) Efectuó un recuento de los requisitos para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño según los Decretos 1661 del 27 de junio de 1991 y 2164 de la misma anualidad, y posteriormente, acorde con el Decreto 1724 de

1997 que restringió el acceso a la prima técnica a los empleos de niveles directivo, asesor o ejecutivo y dispuso un régimen de transición para aquellos empleos de otras categorías que hubieren consolidado el derecho a la prima técnica con base en las normas anteriores. ii) Determinó que el régimen de transición permitió que quienes hubiesen reunido los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad al 11 de julio de 1997, preservaran o continuaran disfrutando dicho beneficio económico hasta su retiro de la entidad o hasta que se cumpliera alguna de las condiciones para su pérdida. iii) En el caso de la actora, obtuvo un puntaje superior al 90 %, es decir, 905 puntos desde el 1º de marzo de 1997 hasta el 28 de febrero de 1998, según certificado expedido por el Ministerio de la Protección Social (leíble de folio 23 a 24) situación que la excluye del régimen de transición establecido por la ley, debido a que el puntaje obtenido en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la norma fue de 647 puntos, esto es, el lapso calificado del 12 de noviembre de 1996 al 11 de marzo de 1997, hecho que no la hace acreedora de la prima técnica. La actora considera la decisión reseñada, vulnerante de sus derechos toda vez que no se valoró una prueba que indicaba que el puntaje obtenido en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la norma restrictiva de acceso a la prima técnica, es decir, antes del 11 de julio de 1997, sí constituye el 90 % del puntaje calificable, toda vez que obtuvo 647 puntos, sobre 700, por ende, es

merecedora de la prestación. No obstante lo anterior, al analizar detenidamente la decisión que se censura no se observa que en ella el Tribunal haya incurrido en la vía de hecho que se le endilga (por defecto fáctico), toda vez que el material probatorio que se aportó no era conclusivo del puntaje máximo sobre el cual debía compararse la calificación obtenida en cada uno de los años. Asimismo, la certificación que contiene los puntajes alcanzados por la actora no determina el máximo calificable y este no emerge de la demás documentación aportada. El memorando al que se alude, corresponde a un documento dirigido a una persona en específico, la doctora Adelina Cubillos Casto por parte de la Subdirección de Talento Humano del Ministerio del Trabajo, que no permite determinar la fuente del procedimiento ni trata sobre la situación específica de la actora, por tanto, no es viable afirmar que el Tribunal echó de menos su vocación probatoria. Quiere clarificar la Sala que el hecho de que el documento no esté en copia auténtica, como lo manifiesta el Tribunal, no es razón para no valorarlo, pues esta Sala ha sido enfática al determinar que el documento tiene vocación probatoria si no se ha tachado de falso, y en todo caso, es viable que el juez en ejercicio de sus facultades oficiosas disponga su aportación en copia auténtica y lo ponga en conocimiento de la parte contraria para garantizar el derecho de defensa. En todo caso, en lo que atañe al caso concreto, el escrito que para la actora era decisivo en el curso de la decisión, no tiene tal aptitud para la Sala, pues no prueba el presupuesto que echó de menos el Tribunal, y que correspondía de

manera precisa probar a la parte actora. En el sentido anterior, la decisión censurada contiene una interpretación razonable del asunto sometido a su conocimiento en segunda instancia, frente a la que el juez de tutela, en su labor de salvaguardar los derechos invocados, no puede desconocer por la mera inconformidad con la posición válidamente adoptada, pues ello implicaría convertir la acción constitucional en una instancia adicional no consagrada en el ordenamiento jurídico para definir un litigio para el cual la ley adoptó un procedimiento, que una vez culminado y siempre que se hayan respetado las garantías fundamentales debidas, debe permanecer incólume. Por consiguiente, la mera inconformidad con el análisis efectuado no plantea la ocurrencia de una vía de hecho ni la trasgresión de los derechos que se invoca; de manera que al no observarse alguna anomalía en el trámite que desencadene la vulneración al debido proceso de la parte actora no se cumplen los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en tal virtud, procede su rechazo, como se declarará en el caso concreto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE por improcedente la solicitud de tutela de la referencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO