CE-11001-03-15-000-2014-00677-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Tardía e injustificada [A]nalizando los requisitos de procedibilidad propios de la acción de tutela se advierte que ésta carece absolutamente del requisito de la inmediatez que la caracteriza, pues la sentencia de segunda instancia se emitió el 22 de agosto de 2013, fue notificada mediante edicto desfijado el 3 de septiembre de 2013, no obstante lo cual, la solicitud de amparo fue interpuesta el 19 de marzo de 2014, esto es pasados seis meses, sin que se evidencie justificación alguna para tal inactividad. (…) Ahora bien, para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contado a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra los mismos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. (…) Por lo tanto, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta

oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En el caso concreto, la actora no justificó en manera alguna la inactividad durante este largo período, lo que sin duda, desvirtúa la finalidad de la acción de tutela, que no es otra que la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00677-00(AC)

Actor: GENNY PALACIOS HINESTROZA Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO Decide la Sala la acción de tutela promovida mediante apoderado1 por GENNY LORENA PALACIOS HINESTROZA contra el Tribunal Administrativo del Chocó, conforme con el artículo 1º Decreto 1382 de 2000. 1 Yency Cruz Neita Moreno (Poder folio 1) La parte actora promovió acción de tutela, por considerar vulnerados, mediante vía de hecho, sus derechos fundamentales al debido proceso, por la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó del 22 de agosto de 2012 mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia desestimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS

La actora formuló las siguientes pretensiones:

“Respetuosamente solicito a su señoría TUTELAR, a favor de GENNY LORENA PALACIOS HINESTROZA, los derechos constitucionales fundamentales invocados, dejando sin efecto la sentencia Nro. 0212 del 22 de agosto de 2013, proferidos por el HONORALE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ y en su lugar proferir otra sentencia en la que se reconozca la cesantías y la sanción moratoria, de conformidad con lo establecido en la leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006”. La anterior pretensión se fundó en los siguientes hechos: La actora laboró al servicio del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó –DASALUD-, en el centro de salud del municipio Medio Atrato, en el cargo de higienista dental, en el periodo del 5 de agosto de 2005 y al 31 de diciembre de 2007. El 28 de mayo de 2009 solicitó ante el Director de Dasalud el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, por cuanto, en el Fondo Nacional del Ahorro le informaron que Dasalud no había consignado dicho concepto por los años 2005 al 2007. Que radicó derecho de petición ante Dasalud, el 9 de julio de 2009, para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, conforme con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, y la entidad negó su pretensión. Promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que en primera instancia decidió el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Quibdó-

Chocó, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2012. Contra la anterior decisión presentó recurso de apelación, que resolvió el Tribunal Administrativo de Chocó, mediante sentencia del 22 de agosto de 2012, en la que confirmó la sentencia del a-quo. Además adicionó la sentencia en el siguiente sentido: “(…) ORDENESE (sic) a DASALUD en liquidación, para que adelante las gestiones administrativas, presupuestales, y financiera tendientes al pago del componente de las cesantías que le corresponde a la señor GENNY LORENA PALACIOS HINESTROZA, por los años 2006 y 2007, la que igualmente comprenderá el reconocimiento y pago de los correspondientes intereses a las cesantías de conformidad a lo expuesto a parte motiva de esta providencia, lo cual se hará efectiva dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia” Adujo que el fallo del tribunal incurrió en defecto sustantivo, por aplicación de las normas que rigen la “sustitución patronal” propia del derecho privado y la demandante tenía la calidad de servidora pública. Que al terminarse la relación con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó por lo que se debió reconocer y pagar las cesantías definitivas a la terminación de la relación laboral conforme con lo establecido en la Ley 244 de 1995. Adujo que se incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas, pues valoró de manera sesgada el documento denominado “acta de sustitución patronal”, que de haberlo valorado en su integridad habría apreciado las clausulas 3 y 4 que establecía obligaciones para cada una de las partes y las cesantías

definitivas correspondían al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó.

3. OPOSICIÓN La Gobernación del Chocó se opuso a las pretensiones de la accionante, pues la parte actora pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que resolvió un proceso en el que se respetó las garantías procesales de las partes, sin que se incurriera en vía de hecho.

El Tribunal Administrativo del Chocó se opuso a las pretensiones de la parte actora, por cuanto, la decisión se fundamentó en la normativa aplicable al caso, precedentes jurisprudenciales y análisis minucioso de las pruebas allegadas al proceso, de lo cual se concluyó que “resulta imprescindible recordar que a diferencia de la sanción moratoria prevista en el artículo 2º en la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplica solo para empleados que han acogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado, pues la norma es lo suficientemente clara en señalar que el régimen de liquidación y pago de las cesantía de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1.996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102 y 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas

pertinentes de la Ley 432 de 1.998. En ese orden de ideas, es de vital importancia el tipo de fondo que se escoja, pues de ello depende la manera en la cual las cesantías deben ser administradas toda vez que en los fondos privados al empleador le asiste la obligación de consignar las cesantías de manera anual antes de la fecha establecida en la Ley, mientras que en el fondo Nacional del Ahorro los dineros son consignados mes a mes y no constituyen cesantías sino que son aportes de doceavas de los factores salariales que toman como base para la liquidación, los cuales se convierten en cesantías una vez se han causado, es decir para la fecha 31 de diciembre de cada año, en virtud al régimen anualizado, o a la terminación de la relación laboral según el caso. También, para el Fondo Nacional del Ahorro el 15 de febrero es una fecha límite NO para realizar consignación de aportes, pues como ya se dijo es de manera mensual, sino que ha sido señalada para la remisión de los reportes o listados individualizados con loas certificaciones de los factores salariales que constituyen base para liquidar y los reportes anualizados consolidados, todo ello para que luego el fondo pueda proceder a trasladar los dineros a cada una de las cuentas individuales de cada funcionario afiliado, empero, en el sub lite no da lugar a la imposición de la sanción moratoria propia de los fondos privados, así no puede el operador jurídico en aras de proteger los derechos laborales de la convocante dar cabida a la aplicación de normas bajo la suposición o la hipótesis de que se escogió un fondo privado de cesantías , o en otras palabras no se

puede escoge lo mejor de uno u otro sistema, aún más tratándose de temas referentes a imposición de sanciones lo cual debe ser claro y expreso (…)”. Adujo que pone en conocimiento que se han instaurado 21 tutelas en contra de fallos que cuentan con los mismos supuestos fácticos y normativos, repartidas a distintas secciones del Consejo de Estado.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección considera que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia, que de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita.

En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 241 y 243 de la Constitución Política).

Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b)

defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, h) desconocimiento del precedente e i) violación directa de la Constitución. En el caso bajo examen la parte accionante solicitó que se deje sin efectos la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Chocó, del 22 de agosto de 2013, que confirmó la de primera instancia desestimatoria de las pretensiones de la demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra del Departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó. Ahora bien, analizando los requisitos de procedibilidad propios de la acción de tutela se advierte que ésta carece absolutamente del requisito de la inmediatez que la caracteriza, pues la sentencia de segunda instancia se emitió el 22 de agosto de 2013, fue notificada mediante edicto desfijado el 3 de septiembre de 2013, no obstante lo cual, la solicitud de amparo fue interpuesta el 19 de marzo de 2014, esto es pasados seis meses, sin que se evidencie justificación alguna para tal inactividad. En relación con dicho requisito, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda2, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la

seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Ha dicho la Corte que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. 2 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 Ahora bien, para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contado a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra los mismos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de

la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 3 Por lo tanto, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En el caso concreto, la actora no justificó en manera alguna la inactividad durante este largo período, lo que sin duda, desvirtúa la finalidad de la acción de tutela, que no es otra que la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. 3 T-123 de 2007, ibídem. En ese orden de ideas, la Sala declara improcedente la acción de tutela instaurada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- NIÉGASE por improcedente la acción de tutela promovida en contra del Tribunal Administrativo del Chocó. 2.- Si no fuere impugnada la sentencia, envíese a la Corte Constitucional para su

eventual revisión. 3.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

ACLARO VOTO

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

ACLARO VOTO

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

ACLARO VOTO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ