CE-11001-03-15-000-2014-00692-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando la providencia judicial vulnera derechos fundamentales / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales de procedencia y causales específicas de procedibilidad / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALImprocedente porque la acción de tutela no es una tercera instancia en la que las partes vencidas en un proceso ordinario intenten que sus argumentos prevalezcan a las tesis adoptadas por los jueces naturales del asunto Argumenta el actor que la sentencia de segunda instancia incurre en una vía de hecho por defectos fáctico y normativo, porque el Tribunal edificó su fallo en la figura de la sustitución patronal, suscrita entre Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la Empresa Social del Estado Chocó (ESE Chocó), figura que considera únicamente aplicable al derecho privado, sin efectuar ninguna comprobación adicional; asimismo, no tuvo en cuenta que sí existió terminación del vínculo laboral por lo que procedía la aplicación de la sanción moratoria de conformidad con la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006. Examinada la sentencia del Tribunal se observa que ella contiene una interpretación razonable del asunto sometido a su conocimiento en segunda instancia, pues es evidente, según lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Corporación, que existe una clara diferenciación entre la indemnización por falta de consingación de las cesantías antes de la fecha determinada por la ley, y aquella que emerge de la falta de pago de la cesantía a la terminación de la

relación legal o reglamentaria; diferenciación que en efecto tuvo en cuenta la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó al decidir la causa petendi en segunda instancia… Por consiguiente, la mera inconformidad con el análisis efectuado no plantea la ocurrencia de una vía de hecho ni la trasgresión de los derechos que se invoca. De otro lado, no se observa alguna anomalía en el trámite que desencadenara la vulneración al debido proceso de la parte actora, ya que el juicio se realizó en las instancias consagradas por el ordenamiento jurídico, con observancia de cada una de las etapas y bajo un adecuado análisis fáctico y probatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

NOTA DE RELATORIA: En lo atinente a la providencia de Sala Plena de esta Corporación que modificó el criterio jurisprudencial en el sentido de admitir la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando aquella viole derechos fundamentales, consultar: sentencia del 31 de julio de 2012, expediente:

11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), MP. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00692-00(AC)

Actor: BORMAN FLACO GARCIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO

Por conducto de apoderada judicial, el señor Borman Flaco García interpone acción de tutela con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso que estima vulnerados a partir de la expedición de la sentencia del 10 de octubre de 2013, emitida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó - Dasalud para obtener el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, las cesantías definitivas, sanción moratoria por el no pago de estas, que le fueron adeudadas como consecuencia de sus labores como celador entre el 21 de mayo de 2004 y el 31 de diciembre de 2007. El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Quibdó emitió sentencia de primera instancia el 9 de mayo de 2012, negando las súplicas de la demanda, bajo el argumento de que a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no les es aplicable la Ley 244 de 1995, sino la legislación especial: Ley 432 de 1998. Apeló esa decisión ante el Tribunal Administrativo del Chocó quien la mediante sentencia del 10 de octubre de 2010 adicionó la parte resolutiva de la decisión del juzgado en el sentido de ordenar a Dasalud el liquidación adelantar las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes al pago del componente de las cesantías que le corresponde al señor Borman Flaco García por los años 2006 y 2007, y el reconocimiento y pago de los intereses a la cesantía. Aduce que el Tribunal edificó su fallo en la figura de la sustitución patronal,

suscrita entre Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la Empresa Social del Estado Chocó (ESE Chocó), figura que considera únicamente aplicable al derecho privado y que en todo caso no le sería aplicable por ostentar una relación legal y reglamentaria al ser empleado público pues fue nombrado y se posesionó como consta en acta, por consiguiente tal sustitución patronal vulnera el ordenamiento superior. Expresa que no debió entenderse una sustitución patronal sino la terminación del vínculo laboral por lo que procedía la aplicación de la sanción moratoria de conformidad con la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006, por lo que el Tribunal efectuó una indebida interpretación de la ley, debiendo concluir que el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó tenía la obligación de cancelar las obligaciones que se hubieren generado antes de la firma de dicha sustitución. Finalmente, precisa que existe una incongruencia en el fallo pues a pesar de haberse negado el derecho, se declara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, lo que lleva a concluir que sí existieron elementos de juicio para anular el acto administrativo demandado por ser contrario a la ley, porque vulnera las normas de orden legal y constitucional, es decir, el no cumplimiento dentro del término de ley, de las obligaciones patronales, además de las obligaciones contenidas en la mencionada acta de sustitución patronal. Pretende que se tutele el derecho fundamental invocado, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia del 10 de octubre de 2013, y en su lugar, se profiera otra sentencia en la que se reconozcan las cesantías y la sanción moratoria, de

conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. TRÁMITE La demanda de tutela fue admitida mediante auto del 31 de marzo de 2014, en el cual se ordenó la notificación a los demandados, magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Chocó, y a los terceros interesados en las resultas del proceso, Gobernación del Chocó y Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó – Dasalud. Asimismo, se ofició al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Quibdó para que enviara en calidad de préstamo el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 2010-00488-01, actor: Borman Flaco García. Los terceros interesados en las resultas del proceso guardaron silencio, sin embargo, el Tribunal Administrativo del Chocó presentó informe que milita a folio 85 y s. Manifiesta dicha Corporación que la acción de tutela es abiertamente improcedente toda vez que no procede contra providencias judiciales, salvo que se configure alguna vía de hecho, que de ninguna manera están presentes en la decisión que se censura. Enlista los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela sentados por la Corte Constitucional, con especial relevancia de que no pueden tratarse de meros enunciados sino estar fundamentados en pruebas. Enuncia que no incurrió en vulneración de derecho alguno, pues al emitir la decisión de segunda instancia llevó a cabo las actuaciones propias de la misma. Igualmente, encontró de las pruebas que el actor nunca fue retirado del servicio,

porque no hubo terminación del vínculo laboral en virtud de la sustitución patronal, por tanto, no había mérito para el reconocimiento de las cesantías definitivas. Finalmente, precisó que en garantía de la tutela efectiva y en aras de no sacrificar los derechos de los ciudadanos en virtud de la desaparición de Dasalud, notificó al interventor de la existencia de los procesos y decidió, como ha hecho en todos los fallos, ordenar el traslado de los componentes de cesantías. Señala que si bien la abogada no demuestra mala fe, si un alto desconocimiento de la materia. Para resolver, se CONSIDERA Problema jurídico Corresponde a la Sala, previo análisis de procedencia de la acción de tutela, determinar si el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en una vía de hecho vulnerante del derecho al debido proceso del actor, al emitir la sentencia del 10 de octubre de 2013, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que inició el actor contra la Gobernación del Chocó y Dasalud con el objetivo de obtener el pago de las cesantías definitivas. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la

referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Respecto de la acción de tutela que envuelva el examen de providencias judiciales, ha sido copiosa la jurisprudencia nacional al decir que esta es improcedente cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha aceptado su procedencia cuando se evidencie la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, bajo ciertos supuestos excepcionales que fueron debidamente recogidos en la sentencia C590 de 2005, donde se indicó: “La Corporación ha entendido que la tutela sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”. De esta forma y como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela se señalaron los siguientes: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla el requisito de la

inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Finalmente y respecto de los requisitos o causales especiales de procedibilidad, aquellas que comportan la procedencia misma del amparo constitucional alegado, se señalaron las siguientes: (i) Defecto orgánico1, (ii) Defecto procedimental2, (iii) Defecto fáctico3, (iv) Defecto material o sustantivo4, (v) Error inducido5, (vi) Decisión sin motivación6, (vii) Desconocimiento del precedente7, y (viii) Violación directa de la Constitución. El Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia del 31 de julio de 2012, proceso radicado No. 2009-01328-01, ponencia de la doctora María Elizabeth García González, acogió la tesis que esta Sección ha venido predicando de tiempo atrás, en lo que atañe a la procedencia 1 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 2 se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 3 surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

4 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 5 Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 6 implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 7 Hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, recogiendo así la posición mayoritaria predicada por otras Secciones de esta Corporación sobre la improcedencia general y, por principio, del referido mecanismo de amparo contra las providencias judiciales. La Sala dejó sentado lo siguiente: “(…)se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha

advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. (…)”. En atención a lo expuesto estima la Sala necesario precisar, que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. Caso concreto A fin de ilustrar el caso concreto, debe indicarse de manera sucinta que el actor, señor Borman Flaco García, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo frente a la petición que elevó ante Dasalud y la Gobernación del Chocó requiriendo la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, como consecuencia del retiro de la entidad ocurridó el 31 de diciembre de 2007; en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, pretendió que se ordenara el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por el no pago

oportuno de las cesantías definitivas por los años 2005, 2006 y 2007. El Tribunal Administrativo del Chocó decidió la causa petendi en segunda instancia mediante la sentencia que se censura8. Revocó la sentencia de primer grado, en su lugar declaró la existencia de un acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo de Dasalud frente a la petición del 29 de mayo de 2009; declaró su anulación y ordenó a Dasalud en liquidación adelantar las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes al pago del componente de cesantías que le corresponde al señor Borman Flaco García por los años 2006 y 2007, la qe igualmente comprenderá el reconocimiento y pago de los respectivos intereses a las cesantías, la cual se hará efectivas dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la providencia. Negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa providencia. Determinó que fallaría conforme al acápite de pretensiones frente al deber de Dasalud de liquidar, reconocer y pagar la sanción moratoria de las cesantías e intereses moratorios correspondientes a los años 2006 y 2007, por no haber transferido las cesantías correspondientes. Al actor le es aplicable el régimen anualizado de cesantías; existe prueba de que por los años 2006 y 2007 no existió consignación al fondo al que está afiliado el actor de la cesantía por esos años; el petente laboró en Dasalud hasta el 31 de diciembre de 2007 según certificación de la Jefe de Talento Humano; existió

Convenio de Sustitución Patronal entre Dasalud y la Empresa Social del Estado Salud Chocó (ESE Salud Chocó) donde se estableció que a partir del 15 de enero de 2008 los centros administrados por Dasalud pasarían a ser operados por esta última. 8 La decisión de primera instancia fue emitida por el Juzgado Primero de Descongestión de Quibdó el 9 de mayo de 2012, quien resolvió inhibirse para pronunciarse sobre el fondo del asunto. No existió rompimiento del vínculo laboral pues de Dasalud pasó a la ESE Salud Chocó sin solución de continuidad, por consiguiente, no era viable otorgar las cesantías definitivas, porque tal figura está instituida para servidores públicos que se retiran del servicio, es decir, se rompe el vínculo laboral. Dijo que no podía desconocerse que al actor se le adeudaban las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, y que según el convenio de sustitución patronal, dicha obligación debía ser asumida por Dasalud, por lo que era procedente ordenar a esta la satisfacción de dicha obligación, con el reconocimiento de los respectivos intereses a las cesantías. Finalmente, compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría Departamental del Chocó y a la Procuraduría General de la Nación para que en el ámbito de sus competencias investigaran si los servidores públicos directivos de Dasalud incumplieron los deberes imperativos impuestos por la ley y han causado una erogación innecesaria. Análisis de la Sala Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela se satisfacen, en

vista de que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta violación a un derecho fundamental como el debido proceso; se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes en sede judicial, interponiendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y el recurso de apelación dentro de la oportunidad legal; la tutela se interpuso dentro de un término razonable, dado que la sentencia del Tribunal data del 10 de octubre de 2013, y la acción de tutela fue interpuesta el 18 de marzo de 2014, por lo que se cumple con el requisito de inmediatez de conformidad con los parámetros fijados por esta Subsección9; dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a atacar por esta vía la providencia judicial de segunda instancia, la cual fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 La Sala tiene en cuenta que dependiendo de los intereses en discusión y del derecho invocado, es razonable la interposición de la acción de tutela contra providencia judicial dentro del año siguiente a la ejecutoria de la decisión controvertida. Argumenta el actor que la sentencia de segunda instancia incurre en una vía de hecho por defectos fáctico y normativo, porque el Tribunal edificó su fallo en la figura de la sustitución patronal, suscrita entre Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la Empresa Social del Estado Chocó (ESE Chocó), figura que considera únicamente aplicable al derecho privado, sin efectuar ninguna comprobación adicional; asimismo, no tuvo en cuenta que sí existió terminación del vínculo laboral por lo que procedía la aplicación de la sanción

moratoria de conformidad con la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006. Examinada la sentencia del Tribunal se observa que ella contiene una interpretación razonable del asunto sometido a su conocimiento en segunda instancia, pues es evidente, según lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Corporación, que existe una clara diferenciación entre la indemnización por falta de consingación de las cesantías antes de la fecha determinada por la ley, y aquella que emerge de la falta de pago de la cesantía a la terminación de la relación legal o reglamentaria; diferenciación que en efecto tuvo en cuenta la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó al decidir la causa petendi en segunda instancia. Así las cosas, el juez de tutela tiene en su labor la obligación de salvaguardar los derechos invocados si observa su trasgresión, sin embargo, tratándose de actuaciones judiciales no debe sobrepasar la línea de la inconformidad con la posición del juez válidamente adoptada, pues ello implicaría convertir la acción constitucional en una instancia adicional no consagrada en el ordenamiento jurídico para definir definitivamente un litigio para el cual la ley adoptó un procedimiento, que una vez finalizado, debe ser respetado, eso sí, con el cumplimiento de los requisitos legales y el respeto de los derechos fundamentales. Por consiguiente, la mera inconformidad con el análisis efectuado no plantea la ocurrencia de una vía de hecho ni la trasgresión de los derechos que se invoca. De otro lado, no se observa alguna anomalía en el trámite que desencadenara la vulneración al debido proceso de la parte actora, ya que el juicio se realizó en las

instancias consagradas por el ordenamiento jurídico, con observancia de cada una de las etapas y bajo un adecuado análisis fáctico y probatorio. En conclusión, no se cumplen los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela sub lite, en tal virtud, procede su rechazo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE por improcedente la solicitud de tutela de la referencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO