CE-11001-03-15-000-2014-00742-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PRUEBA DE RELACIÓN DE CONVIVENCIA / DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL – Contradictoria e inconsistente para determinar con certeza la fecha de inicio de la convivencia / FALTA DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL / CONVIVENCIA CON EL COMPAÑERO PERMANENTE – Ausencia de acreditación de tiempo requerido / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sección Quinta, la acción de tutela de la referencia no está llamada a prosperar, ya que las providencias censuradas, desfavorables a los intereses jurídicos de la accionante, contienen argumentos que obedecen a un criterio de interpretación racional por parte del juez plural, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior. (…) En efecto, en la sentencia de 9 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, concluyó que no se acreditó debidamente la presunta convivencia de la señora [M.V.B.] con el causante [J.C.M.] pues de las declaraciones y demás pruebas aportadas al proceso persistían dudas e inconsistencias sobre la fecha en la que inició la coexistencia. Si bien es cierto, el Tribunal señala que las declaraciones extrajuicio aportadas por la demandante debieron ser ratificadas en el proceso, lo cierto es que los

testimonios rendidos fueron efectivamente valorados por el juez ordinario quien concluyó que los declarantes incurrieron en varias inconsistencias, pues de los testimonios anticipados y de las demás pruebas allegadas al proceso no se logró establecer con certeza la fecha en la que pudo iniciar la convivencia y se demostraba, más bien, un interés de la accionante de acomodar los testimonios al tiempo de conveniencia que exige el Decreto 4433 de 2004. De manera que, como en el caso concreto no logró probarse la convivencia por al menos 5 años con el causante, el Tribunal consideró que no procedía la sustitución de la asignación de retiro a su favor. Sobre el punto, la Sección considera substancial recordar que en materia de apreciación probatoria la actividad judicial se rige por las reglas de la sana crítica o persuasión racional AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica y jurídica. Incumplimiento / APLICACIÓN DE LA LEY FAVORABLE – Ley 100 de 1993 constituye un argumento nuevo / ARGUMENTO NUEVO – En sede de tutela no puesto en conocimiento del juez natural / RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD Por otro lado, vale la pena aclarar que las providencias que cita la accionante como desconocidas, no son aplicables al sub judice, por referirse a casos que no guardan similitud con el aquí debatido. (…) En efecto, en los casos judiciales que se invocan por parte de la peticionaria, los jueces ordinarios reconocieron el

derecho a la sustitución pensional de las compañeras permanentes de los causantes, pero debido a que las accionantes acreditaron plenamente la convivencia exigida por la ley para el efecto. En tal medida, teniendo en cuenta que precisamente lo que se discute en este caso es que la demandante no logró acreditar la convivencia con el causante, se concluye que los supuestos fácticos en los casos citados son evidentemente distintos al que aquí se estudia.(…) Adicionalmente, encuentra la Sala frente al argumento de la peticionaria según el cual, a su caso debía aplicarse el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por ser el más favorable a su situación, en tanto exige un término de convivencia de 2 años para la sustitución pensional, que es una cuestión que se invocan solo hasta la acción de amparo y sobre el cual, ni los operadores judiciales que conocieron del proceso ordinario ni las autoridades demandas tuvieron oportunidad de pronunciarse. Sin perjuicio de lo anterior, se tiene el Consejo de Estado, Sección Segunda, ha sido enfático en afirmar que la flexibilidad frente al principio de inescindibilidad está sujeta a que las normas que constituyen o crean la circunstancia de favorabilidad puedan aplicarse de forma concurrente, de tal modo que “es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al extremo de mezclar regímenes especiales con regímenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico es inadmisible”. En este orden de ideas, teniendo en cuenta

que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que exige 2 años de convivencia para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente, rige para el Sistema General de Pensiones, no es aplicable al sub examine en tanto el señor [J.C.M.], causante, hacía parte del régimen especial de las fuerzas militares, criterio ya expuesto por la jurisprudencia de esta Corporación en el marco de procesos ordinarios y de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00742-01(AC)

Actor: MARIELA VANEGAS BOLAÑOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION E - SALA DE DESCONGESTION La Sala decide sobre la impugnación interpuesta por la señora Mariela Vanegas Bolaños, contra la sentencia de 5 de junio de 2014, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó las pretensiones invocadas a través de la acción de tutela.

1.1. Solicitud. La cuidadana Mariela Vanegas Bolaños, Por conducto de su apoderado judicial, promovió el 31 de marzo de 2014, acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” en Descongestión, por considerar que las sentencias proferidas por estas autoridades judiciales, el 23 de agosto de 2010 y el 9 de noviembre de 2011, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por ella adelantado contra de la Caja de Sueldos de la Policia Nacional, vulneró sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, al buen nombre y a la familia. 1.2. Hechos. Los hechos que fundamentan la tutela se resumen de la siguiente manera:  El señor Jairo Castañeda Morales prestó sus servicios profesionales a la Policía Nacional desde 1969 hasta 1980, habiendo alcanzado el grado de Sargento Segundo.  El 20 de julio de 1967, el Suboficial contrajo matrimonio con la señora Cecilia Marles Sierra, quien falleció el 17 de septiembre de 2003, según copia del certificado de defunción allegado al proceso1.  La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, mediante Resolución No. 1565 de 14 de abril de 1981, reconoció una asignación de retiro al Sargento Segundo (R) de la Policía Nacional Jairo Castañeda Morales, quien falleció el 20 de octubre de 2007.  La señora Mariela Vanegas Bolaños alegando su condición de compañera permanente del causante, con escrito radicado No. 081924 de 30 de octubre de 2007, solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía NacionalCASUR-, la sustitución pensional.  Con Resolución No. 1164 de 26 marzo de 2008, la mencionada autoridad negó el reconocimiento de la solicitud de sustitución pensional por encontrar que la peticionaria no cumplió con el requisito legal de convivencia establecido en el Decreto 4433 de 2004 y, en consecuencia, extinguió la prestación a partir del 20 de octubre de 2007. 1 Folio 114 del expediente.  La anterior decisión fue recurrida por la accionante quien manifestó que el tiempo real de convivencia con el suboficial fue de más de siete años y no de tres años como inicialmente lo había afirmado, pues convivieron primero, de forma simultánea, esto desde 2000 hasta el fallecimiento de la esposa legítima del causante y; luego, exclusivamente, desde el 17 de septiembre de 2003, hasta el 20 de octubre de 2007, fecha en la que falleció el señor Castañeda, tenía derecho a la sustitución pensional.  Agregó que las primeras informaciones que allegó al proceso de sustitución pensional eran inexactas y que para probarlo, había radicado un nuevo requerimiento al que adjunto declaraciones extraproceso que daban cuenta de la relación con el difunto.  Con Resolución No. 02507 de 26 de marzo de 2008, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASURconfirmó el acto administrativo recurrido.  Inconforme con la decisión adoptada mediante resolución de 26 de marzo de 2008, la señora Mariela Vanegas Bolaños promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión de Bogotá que, el 23 de agosto de 2010, profirió sentencia desestimatoria de las pretensiones formuladas, por considerar que del material probatorio allegado al proceso se evidenciaron múltiples inconsistencias que no permitieron comprobar con certeza el requisito de convivencia consagrado en el artículo 11 parágrafo 2° literal a) del Decreto 4433 de 20042. 2 El artículo 11 parágrafo 2° literal a) del Decreto 4433 de 2004, norma especial aplicable al régimen de la fuerza pública señala: Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el

beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la  Asimismo, indicó que el error aducido por la demandante en relación con las declaraciones en las que inicialmente expresó que convivió con el señor Jairo Castañeda Morales por 3 años, no era de recibo, “máxime si se tiene en cuenta que la Ley establece un mínimo de tiempo de convivencia y no un máximo, de manera que no [encontró] el Despacho una explicación lógica que justifica[ra] el hecho de que la demandante en un primer evento”, certificara convivencia por poco más de tres años, y luego manifestara que el tiempo fue de siete años.  De igual forma señaló que las declaraciones allegadas al proceso no aportaban la claridad necesaria para establecer la convivencia, “por cuanto, todas ellas en su contenido [eran] similares de tal forma que no se enc[ontraba] explicación

razonable al hecho de que cinco personas, entre las cuales no exist[ía] relación aparente, manifestaran que conocían a la demandante aproximadamente el mismo tiempo y que coinci[dieran] en la fecha exacta en la que se inició la convivencia” con el causante.  La sentencia dictada por el juzgado fue apelada por la demandante y resuelta en segunda instancia por la Subsección “E”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con providencia de 9 de noviembre de 2013, que, confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia. Además agregó: “(…) el material probatorio allegado al plenario, es escaso, si en verdad hubo convivencia por el término que ahora alega y corrige, la parte demandante debió aportar otra clase de pruebas distintas a las declaraciones extrajuicio, - que a propósito extrañamente no fueron ratificadas en el proceso porque la parte demandante no solicitó los testimonios en sede judicial para que el juez y las propias partes pudieran confrontar los testimonios y aclarar cualquier duda-, pues es claro que en caso de haber existido la convivencia alegada, por el periodo referido, ella contaría con otros medios probatorios elementales tales como fotos, afiliaciones a entidades públicas y privadas como pueden ser salud , recreación etc, pruebas que en el sub-examine, brillan por su ausencia”3.  Finalmente, el 20 de abril de 2012, la señora Mariela Vanegas Bolaños asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de

hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. 3 Folio 16 del expediente. formuló recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Invocó como causales “(…) haber sido dictada la Sentencia de Segunda Instancia, contraviniendo claras disposiciones legales vigentes, con violación directa de Derechos Constitucionales (…)” y “(…) por ser la Sentencia de Segunda Instancia, contraria a normas legales vigentes, con la cual se aparta de la Jurisprudencia reiterativa tanto de la H.C.C. como del H.C.E., pronunciadas antes y después de la Sentencia recurrida y que constituyen cosa juzgada (…)”.  La Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 21 de noviembre de 2013, declaró que no prospero el recurso extraordinario4 por considerar que lo que pretendió la accionante fue “reabrir el debate de un asunto que ya hizo tránsito a cosa juzgada”. 1.3. Fundamentos de la acción de tutela. La peticionaria aseguró que el Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión de Bogotá y la Subsección “E”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que conocieron del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001-33-31-011-2008-00424-00, por ella iniciado en

contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, vulneró sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, al buen nombre y a la familia. Argumentó que en su caso se configuraron todas las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial:  Defecto fáctico , porque las autoridades judiciales desestimaron las declaraciones extrajuicio aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento, que, en su criterio, acreditaban que convivió por más de 7 años con el señor Jairo Castañeda Morales. Indicó que si bien al momento de presentar la solicitud de sustitución pensional, indicó que su convivencia con el causante fue de 3 años cuando 4 Esta información fue tomada del sistema de gestión judicial. La demandante no formuló argumentos concretos contra la providencia que resolvió el recurso extraordinario, sin embargo se menciona en el escrito de tutela y se tiene en cuenta por ser la providencia que concluyó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. en realidad fue de 7 años, esta inexactitud fue enmendada frente a la administración mediante declaraciones extrajuicio allegadas al proceso administrativo y judicial. Las cuales, no fueron ni refutadas, ni desmentidas, ni tachadas de falsas por la administración, ni evaluadas por las autoridades quienes opusieron apreciaciones subjetivas. Agregó que si bien se trataban de declaraciones extraproceso, ello no era óbice para descalificarlas de plano en sede judicial.  Desconocimiento del precedente jurisprudencia l, pues considera que de

acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca5: (i) la sustitución pensional esta instituida como mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de este; (ii) es procedente el reconocimiento de la sustitución pensional en casos en los que hay convivencia simultánea o compartida y; (iii) las declaraciones extrajuicio son medios de prueba idóneos para acreditar la convivencia con el causante. Por ello, teniendo en cuenta que la peticionaria tuvo una convivencia con el señor Jairo Castañeda Morales, primero, simultánea, desde 2000 hasta el fallecimiento de la esposa legítima del causante y; luego, exclusiva, desde el 17 de septiembre de 2003, hasta el 20 de octubre de 2007, fecha en la que falleció el señor Castañeda, tenía derecho a la sustitución pensional.  Defecto sustantivo : porque de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política y el 41 de la Ley 153 de 1887, debe aplicarse al ciudadano la ley que le sea más favorable, “lo que ha sido de frecuente aplicación sobre todo para los miembros de la fuerza pública en la reclamación del reajuste de las asignaciones de retiro por causa de las variables establecidas para el pago del IPC”6. Por ello, en el caso a la peticionaria no debía aplicarse el régimen especial de la Policía Nacional, que exige 5 años de convivencia para la sustitución 5 Del sin número de providencias que el actor citó, se logró verificar la existencia de las siguientes sentencias

de: (i) 22 de abril de 2010, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, CP. Gerardo Arenas Monsalve, Rad No. 27001-23-31-000-2002-00221-01; (ii) 3 de mayo de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, CP. Bertha Lucía Ramírez, Rad No. 25000-23-25-000-2008-00877-01; (iii) C-1094 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño; (iv) C-617 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis. 6 Folio 161 del expediente. pensional, sino, la Ley 100 de 1993, régimen general de pensiones que exige 2 años de convivencia para que se pueda ser beneficiario de una pensión de sobreviviente.  Decisión sin motivación , porque los jueces del proceso ordinario omitieron deliberadamente considerar el valor probatorio de la pruebas aportadas al proceso y dejaron de considerar las normas más favorables a la peticionaria.  Defecto procedimental, “dada la forma caprichosa y arbitraria como actuaron los operadores judiciales, al negarse a valorar las pruebas aportadas y sobre todo, al no ratificar los documentos aportados como aportados como prueba por la petente (sic), si ellos ofrecían dudas, las que, no fueron tachadas de falsas ni de inverosímiles, constituyendo por sí, plena prueba y completa de los hechos que ameritan reconocer el derecho reclamado”7.  Violación directa a la Constitución , en tanto, las autoridades judiciales demandadas violaron los derechos fundamentales de la señora Mariela

Vanegas Bolaños al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la familia y a la seguridad social, entre otros. Finalmente, insistió en que el amparo constitucional es procedente debido a que la señora Mariela Vanegas Bolaños es madre cabeza de familia y requiere de la sustitución de la asignación de retiro del señor Jairo Castañeda Morales (Q.E.P.D.), para atender sus necesidades básicas. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “1. Que se revoque el fallo, tanto de Primera como de Segunda Instancia y conceder el AMAPRO (sic) solicitado a los derechos fundamentales violados con las providencias respectivas, según las razones expuestas en ésta demanda. 2.- Conceder el AMAPARO (sic) a los derechos fundamentales violados y sus complementarios, principalmente al Derecho a la 7 Folio 179 del expediente.

IGUALDAD a la FAMILIA y a la PROTECCIÓN ESPECIAL A LA

MUJER CABEZADE (sic) FAMILIA, AL DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y otros, complementarios y similares. 3.- Ordenar a la CASUR-PONAL que, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de ésta tutela, se reconozca la Sustitución Pensional a la Señora MARIELA VANEGAS BOLAÑOS en el porcentaje del 100% como única reclamante, tal como lo ordena la ley, con los ajustes salariales debidos a partir del momento que se hicieron exigibles y la indexación de los valores dejados de pagar conforme lo ordenan los artículos 177 y 178 del C.C.A. 4.- ORDENAR A LA CASUR-PONAL, que se dé cumplimiento dando

los trámites de prestaciones sociales con la expedición de loscorrespondientes carnés para acceder al servicio de sanidad de la Policía Nacional y la asitencia (sic) médica de ley. %. (sic) -Líbrense las correspondientes comunicaciones a los respectivos despachos Judiciales y Administrativos que vinculan la decisión (sic)”8. 1.5.Trámite de la acción de tutela Por auto de 4 de abril de 20149 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial demandada, para que allegara el informe correspondiente. Asimismo, se vinculó a la presente acción a la Caja de Sueldo de Retiros de la Policía Nacional como tercera interesada en las resultas del proceso. 1.6.Contestación de la solicitud de tutela 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Con escrito presentado el 25 de abril de 2014, el Magistrado ponente de la providencia cuestionada se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, por considerar que lo que pretende la accionante es obtener una instancia adicional para que su caso sea resuelto. Al efecto, indicó que el tribunal valoró adecuadamente las pruebas allegadas y los argumentos expuestos por la señora Mariela Vanegas Bolaños dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del 8 Folio 34 del expediente. 9 Folio 185 del expediente. derecho. Señaló que la decisión censurada se baso en que la actora no demostró el tiempo mínimo de convivencia previsto para tener derecho a la sustitución de la

asignación de retiro (5 años) y que, en consecuencia, lo procedente era denegar las pretensiones de la demanda ordinaria. 1.6.2. El Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión de Bogotá Mediante auto de 5 de junio de 2014, el Despacho ponente vinculó al Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión de Bogotá como autoridad judicial accionada en el caso de la referencia, en atención a que tramitó en primera instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No.11001-33-31-011-2008-00424-00, en el marco del cual, profirió la 23 de agosto de 2010, que en sede de tutela se censura. En la mencionada providencia se puso en conocimiento de la autoridad judicial que el proceso estaba viciado de una nulidad de carácter saneable, por lo cual, se le otorgó un término de tres (3) días siguientes a su notificación, para que alegara o saneara con su silencio la nulidad, sin que a la fecha el juzgado se haya pronunciado. En este orden de ideas, la nulidad se tiene como saneada y el escrito de tutela por no contestado. 1.6.3. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-. El 28 de abril de 2014, por conducto del subdirector de prestaciones sociales CASUR pidió que se denegaran las pretensiones de la demanda de tutela. Aseguró que la providencia cuestionada fue proferida en estricto acatamiento del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, el cual exige para que proceda la sustitución

pensional 5 años de convivencia anteriores a la muerte del causante, situación que no se configuró en el caso y que llevó al juez ordinario a denegar las pretensiones de la demanda. Finalmente, señaló que la tutela no procede como mecanismo transitorio de protección, en tanto, la señora Vanegas Bolaños no probó la existencia de perjuicio irremediable. 1.6. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de junio de 2014, denegó el amparo solicitado. Superado el análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencia judicial, efectuó un estudio de fondo sobre el defecto fáctico. Para el efecto, trascribió apartes de la sentencia de 9 de noviembre de 2011 y extrajo las conclusiones principales a las que había llegado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que sirvieron de sustento para negar la pretensión de sustitución pensional presentada por la señora Mariela Vanegas Bolaños. Así, el juez de tutela concluyó que “la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es acorde con las pruebas aportadas a ese proceso, que se reitera, no dan certeza sobre el periodo de convivencia de la señora Mariela Vargas Bolaños con el señor Jairo Castañeda Morales”10. Finalmente, señaló que de acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 199311, el Sistema Integral de Seguridad Social no se aplica a los miembros de la Policía Nacional, como era el caso del señor Castañeda Morales,

por ende, la actora no podía pretender que se le reconozca la sustitución de la asignación de retiro con base en dicha ley. 1.7. Impugnación En escrito radicado el 18 de junio de 2014, la accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Señaló que la sentencia de tutela adolece de falencias e 10 Folio 230 del expediente. 11 “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”. imprecisiones que perpetúan la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. Aseguró que el juez de tutela sustentó su decisión en los mismos argumentos que tuvieron en cuenta los jueces ordinarios para negar el derecho de sustitución pensional. Así, manifestó que la Sección Cuarta omitió: (i) estudiar, considerar y darle su valor probatorio a las explicaciones y aclaraciones que dio la demandante, sobre los tiempos de convivencia con el de cuyus, “que no solo, eran razonables y de buena fe, sino que son de valor legal para tener en cuenta (…) omisión que implica violación al debido proceso y al acceso a la administración de justicia”12; (ii) dar valor a la jurisprudencia reiterativa sobre la sucesión prestacional reclamada en casos similares, “como se anunció aportó evidencias y pruebas

físicas, siendo las declaraciones extraproceso, las pruebas reina en esta clase de demandas de sustitución pensional”; (iii) exponer las razones por las cuales se aparó la jurisprudencia horizontal según el cual, es posible aplicar la Ley 100 de 1993, norma más favorable para los miembros de la fuerza pública. Agregó que era falso que la peticionaria no hubiese solicitado a través de su apoderado judicial “la ratificación tanto de los documentos requeridos por la CASY-PONAL y las declaraciones extraproceso; otra cosa es que, tanto el a quo como el honorable tribunal en descongestión hubiera omitido tales diligencias por negligencia, pereza por torpeza laboral y procesal, pues así consta en el recurso de reposición”13. Insistió en que al proceso se allegaron otras pruebas que acreditaban y soportaban la convivencia de la accionante y el señor Jairo Castañeda Morales, las cuales, no fueron tenidas en cuenta por los jueces. Finalmente, concluyó “no es aceptable H.M.Pte. que la justicia se pretenda aplicar sobre la base de un sartal de mentiras e imprecisiones como se ha dejado claro, pretendiendo con esos argumentos falácicos (sic) y carente de realidad, negarle el derecho a una mujer cabeza de familia, sin apoyo social ni el del Estado, despojada y desplazada por la violencia, bajo argumentos que no llenan las 12Folio 237 del expediente. 13 Folio 238 del expediente. expectativas constitucionales de la protección de la familia como valor fundamental del Estado de Derecho, violándose de contera el principio fundamental de igualdad, en cuya decisión se denota que la aplicación de la

justicia, la vergüenza y la indignidad de ciertos operadores judiciales que por pereza, negligencia y torpeza en la interpretación y aplicación de las normas legales, pretenden insatisfacer (sic) el sagrado deber de aplicar justicia, poniendo una vez más en tela de juicio, la majestad de la misma”14

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida el 5 de junio de 2014, por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 5 de junio de 2014 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la