CE - 11001-03-15-000-2014-00747-01(AC)_1

DESAPARICION FORZADA - Diferente a ejecución extrajudicial / FALSOS POSITIVOS - Concepto / CADUCIDAD - Medio de control de reparación directa por ejecuciones extrajudiciales / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la reparación integral La Sección Tercera calificó, sin señalar las razones de su raciocinio, los hechos que dieron origen al medio de control de reparación como un caso de desaparición forzada y, en consecuencia, aplicó la caducidad especial a la que se refería el inciso 3 del artículo 136 del C.C.A, vigente para la época y que igualmente contempla el nuevo CPACA. No obstante lo anterior, los hechos que dieron origen al medio de control de reparación directa, por lo menos en lo que hace a su descripción objetiva por el recurrente, responden a lo que en el Código Penal, artículo 135, describe como homicidio en persona protegida, en donde el bien jurídico tutelado son las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario y que en lenguaje periodístico y del común de la sociedad colombiana se denominan falsos positivos, mientras a nivel del Derecho de los Derechos Humanos se tipifican como ejecuciones extrajudiciales… Tanto el Tribunal Contencioso de Risaralda como la Sección Tercera al no estudiar la naturaleza y caracterización de los hechos que se alegaban como causa de la responsabilidad del Estado, a partir de sus verdaderas connotaciones, dejaron de valorar si era razonable y proporcional aplicar a la conducta denunciada, la caducidad propia de

las desapariciones, pues, como se intentará exponer en este acápite, por tratarse de hechos o conductas diversas, no basta, en el caso de los homicidios en personas protegidas falsos positivos, que aparezca el cadáver de la víctima, pues, dadas las connotaciones de este delito, la analogía para aplicar la norma especial de las desapariciones forzadas no resulta suficiente… El fenómeno de los llamados falsos positivos ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parezcan bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en combate las pruebas documentales indican que comenzaron a ocurrir con una frecuencia alarmante en toda Colombia a partir de 2004… En cuanto a su denominación, la Asamblea General de Naciones Unidas en Resolución 67/168 de 2012, indicó que las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, podían, según las circunstancias, equivaler al genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra. Con esa especificación, en criterio de la Sala, se buscaba darle una autonomía a esta conducta frente a la de la desaparición forzada. Así, llama la atención del juez de tutela el hecho que la conducta que fue puesta en conocimiento de la Sección Tercera, por lo menos en el contexto de la situación que vive el Estado Colombiano, podía catalogarse como una infracción grave del Derecho Internacional Humanitario DIH, asunto que no fue objeto de análisis por ninguna de las providencias que se señalan como contrarias a los derechos fundamentales del recurrente en la acción de amparo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

136 INCISO 3 / CODIGO PENAL - ARTICULO 135

CONFLICTO ARMADO INTERNO - Aplicación del Derecho Internacional Humanitario / PRINCIPIO DE DISTINCION - Noción Para hablar de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario se requiere, en el ámbito interno, de la existencia de un conflicto armado dentro del territorio de un Estado, para distinguirlo de los conflictos armados internacionales… El Convenio de Ginebra, sus protocolos adicionales como el artículo 3 común, parten de reconocer que todas las personas y bienes que no hagan o tomen parte en las hostilidades son protegidos, lo que se conoce como el principio de distinción, según el cual ninguna de las partes en conflicto puede involucrar a las personas que no tomen o hagan parte directamente de las hostilidades, las que por ese hecho, adquieren el estatus de personas protegidas… En este punto cobra importancia el artículo 3 común a los convenios de Ginebra aplicable a los conflictos internos cuya vigencia y obligatoriedad es independiente de su reconocimiento por las partes involucradas en ellos. Esta normativa hace parte de lo que se denomina el Derecho Internacional Humanitario DIH, como reglas mínimas que deben ser tenidas en cuenta en el marco de un conflicto de carácter interno.

FUENTE FORMAL: CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 - ARTICULO 3

TEORIA DEL DAÑO DESCUBIERTO - Excepción al término de caducidad: la caducidad del medio de control se cuenta desde cuando las víctimas conocieron de la existencia del daño / DAÑO ANTIJURIDICO - Homicidio en

persona protegida / EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES - Falsos positivos / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA EN CASOS DE EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES - Conteo del término: dos años desde el día siguiente de la ejecutoria del fallo penal que determina la existencia del delito de homicidio en persona protegida El propio Estado en la Ley 1448 de 2011 no solo reconoció la existencia del conflicto armado interno -1985sino la configuración de violaciones a las normas del Derecho Internacional Humanitario, en especial, el artículo 3 común a los Convenios y Protocolos de Ginebra, que, se insiste, a partir del principio de distinción, condena, entre otros el homicidio de todas aquellas partes que no han tomado parte en las hostilidades. Debe aceptarse, en ese sentido, cuando el Ejército Colombiano reporta en sus informes de acciones que ha dado de baja a guerrilleros, como lo hizo en el caso que se analiza, se parte de dos supuestos como mínimo i) que la operación militar que arrojó ese resultado, lo fue en desarrollo del conflicto armado interno que tiene el Estado con facciones armadas y ii) que las personas que murieron en su accionar contra el Estado no eran personas protegidas y, por tanto, su deceso hace parte de las hostilidades, frente a las cuales el Estado no tiene ninguna responsabilidad… Es claro para la Sala de Sección que, casos como los que fueron puestos a conocimiento de la jurisdicción contenciosa, en los que se alega que la persona que el Ejército colombiano presentó como un guerrillero no lo era, mientras los agentes estatales lo

presentaron como persona que tomaba parte de las hostilidades y, que por tanto, no era objeto de protección del artículo 3 común, el fenómeno de la caducidad de la acción de reparación no puede, por esa solo circunstancias, ser analizada bajo raseros iguales al de otras conductas, pues aquella, por sus connotaciones, ha de tener un tratamiento diverso, con el objeto de lograr la garantía de los derechos de las víctimas de estos… En efecto, a diferencia del delito de desaparición, en estos homicidios, a partir de los informes que rinden los miembros de las fuerzas legítimas del Estado, en los que se muestra a la persona como miembro de un grupo enfrentado con estas, dada de baja en combate, hace surja la presunción que el Estado actuó en ejercicio de sus deberes, lo que excluye la posibilidad de exigirle alguna responsabilidad, en los términos del artículo 90 de la Constitución, por cuanto no existe un daño antijurídico que resarcir. Es decir, el daño antijurídico en estos casos, se materializa cuando el Estado establece que la persona que se dijo fue muerta en combate, en realidad, no hacia parte de las hostilidades, y, por tanto, fue involucrada en él, desconociendo todas las prescripciones internas e internacionales sobre el particular. En otros términos, en estos casos, se puede acudir a lo que la misma Sección Tercera ha denominado teoría del daño descubierto según la cual, excepcionalmente, la caducidad del medio de control no 2 se debe contar desde el acaecimiento del hecho o acto, sino cuando las víctimas conocieron de la existencia del mismo. En este caso, la aplicación de esta teoría

se traduciría en que el daño se configuraría no con la muerte de persona que se dice fue dado de baja en combate, sino con la decisión de la jurisdicción, en este caso, la penal, en la que se señale que el sujeto era una persona protegida y, por ende, que el Estado desconoció su carácter de garante de aquella, al involucrarlo en las hostilidades… En otros términos, dadas las características y connotaciones de la conducta que denominada homicidio en persona protegida y/o ejecución extrajudicial, no parece suficiente, por lo menos para efectos de contar la caducidad que aparezca la víctima, como lo señaló el legislador para el caso de las desapariciones forzadas o del acaecimiento del hecho, según lo advertía el artículo 136 del C.C.A, pues, se repite, en estos sucesos, se parte del dicho del Estado, presunción que admite prueba en contrario, según la cual, la persona que murió por el accionar de las fuerzas estatales, hacía parte de un grupo armado frente al cual, en muchos casos, existían supuestos informes de inteligencia que daban cuenta de sus actividades delictivas. Es decir, no se puede hablar de un daño antijurídico y por tanto de responsabilidad del Estado cuando se produce una confrontación y uno o varios miembros del grupo armado mueren como producto del enfrentamiento con la fuerza pública. En estos casos, el solo hecho de la muerte no puede generar la caducidad, porque, en principio, no hay daño frente al cual se pueda reclamar, pese a que los familiares tengan el convencimiento que la persona señalada de pertenecer a las fuerzas armadas ilegales no lo era, en

contraposición a los informes oficiales… considera la Sala que, por hechos como los que dieron origen al proceso de reparación directa y a efectos de materializar los derechos de acceso a la administración de justicia de las víctimas, se requiere de una interpretación diferente del artículo 136 del C.C.A, que permita la realización efectiva de los derechos de aquellos, pues, por la naturaleza y configuración de la conducta de los agentes del Estado que allí se alega, la que, se repite, no es la desaparición forzada, contar el término de caducidad desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o de la aparición del cadáver de la víctima, deja de lado la consideración de una circunstancia o presunción que se debe desvirtuar y es aquella según la cual, la muerte se presentó en combate, hecho que, en principio, impediría la configuración de la responsabilidad del Estado. Presunción que, en principio, solo se puede desvirtuar a lo largo del proceso penal que se inicie con ocasión de esa conducta y la discusión misma sobre sus verdaderas connotaciones. Así, solo cuando exista un pronunciamiento que declare que, en efecto, la persona que fue reportada como guerrillera era un persona protegida, se descubre que el hecho es, en sí, antijurídico. Por tanto, es desde ese instante que se cuenta la caducidad de los dos años sin que ello implique que se pueda acudir con anterioridad a la justicia contenciosa, la que a partir de las diversas pruebas puede llegar al convencimiento sobre la realidad de los hechos alegados por los agentes del Estado. Es decir, a partir de la teoría del

descubrimiento del daño, los dos años de caducidad del medio de control de reparación directa debe comenzar a correr al día siguiente de la ejecutoria del fallo penal que así lo determine… Es decir, no es posible alegar por parte del Estado la caducidad, como medio para evitar el reconocimiento de su responsabilidad y la satisfacción por esa vía de los derechos de las víctimas de aquel.

FUENTE FORMAL: CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 - ARTICULO 3 /

PROTOCOLO I ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949

RELATIVO A LA PROTECCION DE LAS VICTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES 1977 / PROTOCOLO II ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCION DE LAS VICTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARACTER INTERNACIONAL 1977 / LEY 6 DE 1960 / LEY 11 DE 1992 / LEY 171 DE 1994 / 3 RESOLUCION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS A/RES/67/168 DE 2012 DE EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES, SUMARIAS O ARBITRARIAS / LEY 472 DE 2002 / CODIGO PENAL - ARTICULO 135 / LEY 1448 DE 2011 - ARTICULO 3 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00747-01(AC)

Actor: JAIRO MONCALEANO PERDOMO Demandado: SECCION TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada contra la decisión de tutela adoptada el 25 de junio de 2014 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó inmediatez la acción de tutela presentada por el señor Jairo Moncaleano Perdomo contra la Sección Tercera del Consejo de Estado y el

Tribunal Contencioso de Risaralda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Jairo Moncaleano Perdomo, actuando mediante apoderado judicial, el 27 de marzo de 2014, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda y la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la reparación integral y la interpretación más favorable, consagrados en varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos. 1.2. Fundamento de la solicitud Se advierte en el escrito de tutela que por auto de 23 junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Risaralda, rechazó por caducidad la demanda de reparación 4 directa presentada por el peticionario y otros contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, decisión confirmada mediante auto de 28 de agosto de 2013 proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Se considera que las mencionadas autoridades judiciales al declarar, la primera, y confirmar la segunda, la caducidad de la acción de reparación directa incurrieron

en una “actuación defectuosa”, por la vulneración directa de la Constitución por el desconocimiento de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral. 1.3. Hechos • El 9 de julio de 2007 el joven Moncaleano Hernández “ …luego de las cinco de la tarde, fue convidado junto con otros dos compañeros del mismo barrio por un individuo apodado TARZÁN, que califican en el barrio Pinares de la ciudad de Armenia, como un soldado profesional, a cobrar una plata en Pereira, sin que EDWIN ALEXANDER y sus compañeros regresaran a sus casas.”1. • El 12 de julio de 2007, tres días después de la desaparición, los familiares se enteraron de la muerte de los tres jóvenes, quienes fueron presentados como guerrilleros muertos en combate en La Celia, Risaralda, según información aparecida en el Diario La Crónica de la ciudad de Armenia, la que tuvo como fundamento el comunicado que emitió el Ejército, en el que, según la nota periodística se “reportó la “baja” de tres presuntos guerrilleros, según comunicado de la Octava Brigada, situación que tuvo lugar luego de un combate entre soldados del Batallón de Artillería San Mateo y un grupo identificado en principio como “Los Pillos”, pertenecientes a las milicias del frente Aurelio Rodríguez de las Fuerzas Armadas de Colombia (sic) FARC (Diario la Crónica del Quindío del 12 de julio de 2007, página 6B”2. • En el comunicado de prensa que se dice fue reproducido en el diario “La Crónica” se señaló que se trataba de una banda que representaba una gran

peligrosidad para los habitantes del sector y que estaban planeando el secuestro de agricultores de la zona. 1 Ibídem. 2 Ibídem. 5 • La investigación penal por estos hechos fue asumida por la Fiscalía General de la Nación mientras la disciplinaria fue archivada por el Ejército. • En palabras del peticionario el modus operandi que rodeó la desaparición y muerte del joven Edwin Alexander, evidencia que se trató de un “falso positivo”. En efecto, se encontraron como elementos comunes con otros casos los siguientes: (i) la presencia de un enlace militar horas antes de la desaparición; (ii) ausencia de antecedentes penales de la víctima; (iii) traslado de su lugar de residencia a otra ciudad; (iv) calificación como guerrillero; (v) decomiso de supuesto armamento empleado en un combate; (vi) acoso y amenazas contra los familiares; (vii) entierro del fallecido como N.N.; (viii) una indebida necropsia; y (ix) evidentes contradicciones en los relatos de los soldados y oficiales que participaron en los hechos. • El 23 de abril de 2009 se presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial en Asuntos Administrativos de Pereira. El 18 de junio del mismo año no se llegó a ningún acuerdo entre las partes. • Los señores Jairo Moncaleano Perdomo y otros, presentaron el 4 de mayo de 2011, demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, con el fin que se declarara la responsabilidad extracontractual del Estado por la muerte del joven Edwin Alexander Moncaleano

Hernández. • El Tribunal Administrativo de Risaralda, por auto de 23 de junio de 2011, decidió rechazar la demanda, argumentando que: “La fecha de presentación de la demanda fue el 04 de mayo de 2011 (1 año, 10 meses y 16 días después de vencido el término de caducidad), por lo que se tiene que ha operado el fenómeno de la caducidad, pues la oportunidad para la presentación del libelo introductorio venció el 14 de septiembre de 2009, de acuerdo con los artículos citados”.3 • La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 28 de agosto de 2013, por decisión mayoritaria4, decidió confirmar la decisión de rechazo de la demanda por caducidad de la acción, con fundamento en los siguientes argumentos: 3 Visible a folio 17 del expediente 4 Se apartaron los doctores Stella Conto del Castillo; Danilo Rojas Betancourth; Jaime Santofimio Gamboa y Ramiro Pozos Guerrero. 6 “Ciertamente, en varios instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, de los cuales el Estado colombiano hace parte, se establecen como elementos concurrentes y constitutivos de la desaparición forzada de personas: i) la privación de la libertad; ii) la intervención directa de agentes estatales o la aquiescencia de éstos; y iii) la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o el paradero de la persona interesada. Así, por ejemplo, los artículos 2 y 5 de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra la Desaparición Forzada de 2007, define dicha conducta ilícita como…”

Por su parte, los artículos II y III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas definen dicha conducta punible como…”5 “… “De la disposición normativa transcrita se desprenden los siguientes eventos para la contabilización de los dos (2) años de caducidad de la acción de reparación directa derivaba del delito de desaparición forzada, a saber: i) se contarán a partir de la fecha en que aparezca la víctima; o en su defecto; ii) desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal. Adicionalmente, se estableció que los anteriores eventos no constituyen óbice para que la correspondiente acción de reparación directa pudiera intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición forzada”.6 En el caso concreto “…. el término de caducidad de la acción de reparación directa transcurrió desde el 13 de julio de 2007 hasta el 13 de julio de 2009. (…) Dado que la referida demanda de reparación directa se interpuso el 4 de mayo de 2011, se impone concluir entonces que respecto de la acción invocada en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la caducidad, comoquiera que el día 8 de septiembre de 2009, venció el término de que 5 Visible a folio 91 del expediente. 6 Ibídem. 7 trata el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. para presentar la acción de reparación directa”. 1.4. Trámite de la acción de tutela La Consejera Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto

del 28 de abril de 2014, admitió la petición de amparo y procedió a vincular a los correspondientes demandados y terceros interesados. El Consejero Hernán Andrade Rincón, encargado del Despacho del que fuera el ponente de la providencia objeto de la acción de tutela, solicitó negarla por cuanto la providencia tiene una sólida argumentación jurídica. Agregó que las discrepancias argumentativas o interpretativas no hacen parte de los asuntos que puedan ser resueltos en sede de tutela. Los Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda se opusieron igualmente a la procedencia del amparo. En esencia, reiteraron las razones que tuvieron para rechazar la demanda de reparación directa, debido a que había operado el fenómeno de la caducidad. Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional resaltó que el auto atacado no adolecía de defecto alguno y que muerte de un civil es un hecho que permite fácilmente identificar el daño ocasionado. 1.5. El fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia de 25 de junio de 2014, negó la acción por el incumplimiento del principio de inmediatez. 8 Al respecto, la Sala de forma unánime argumentó que la providencia de segunda instancia que puso fin al proceso con el rechazo de la demanda por caducidad, fue proferida el 28 de agosto de 2013, y quedó ejecutoriada el 9 de septiembre de 2013, en tanto que la presentación de la acción de tutela fue de 27 de marzo de 2014, es decir, más de seis meses desde que se conoció el contenido de la

decisión contra la que se dirige el amparo y la presentación de este. 1.6. Contenido de la impugnación El impugnante, en escrito de 22 de julio, alegó que en el presente asunto no se podía hablar de falta de inmediatez, por cuanto solo conoció de la decisión de segunda instancia en el mes de enero de 2014, cuando el Tribunal Administrativo de Risaralda notificó el auto de estarse a lo resuelto por el superior. Afirmó, igualmente, que no se alegaba que las providencias judiciales carecieran de argumentación, ni tampoco que se cuestionaran las pruebas, solo que en los casos objeto del proceso, no podía alegarse la caducidad, porque ello implicaba la vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral, como el respecto por los tratados internacionales sobre derechos humanos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problemas jurídicos

9 Corresponde a la Sala analizar si, en el presente caso, se: i) observó el principio de inmediatez y de llegar a considerarse que el mencionado principio se cumplió, corresponde determinar si : ii) el Tribunal Administrativo de Risaralda y la Sección Tercera del Consejo de Estado, vulneraron los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, reparación integral de las víctimas de violaciones a los derechos humanos, al rechazar una

demanda de reparación directa por caducidad, sin reparar en la naturaleza de la conducta frente a la cual se pretendía deducir la responsabilidad del Estado. Para dar respuesta a los anteriores planteamientos, se (i) reiterará la jurisprudencia de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providenciales judiciales; (ii) adelantará un estudio sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) en caso en que se supere este análisis, se hará un examen de la conducta que dio origen al medio de control de reparación directa para determinar si la declaración de caducidad era procedente al momento de la admisión de la demanda. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela era improcedente cuando se dirigía contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, asuntos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 7 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado:

Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 10 Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la

improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las que se presenten contra providencia judicial para analizar si ellas vulneran algún derecho 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 11 Ídem. 11 fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indicó la decisión de unificación. La Sección ha precisado bajo qué parámetros se realiza ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asuntoimprocedencia adjetiva-. Razón por la que la Sección distinguirá entre unos y otros. En ese orden, primero, se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de

1991. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 12 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. 12 Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En atención a los presupuestos conceptuales del caso objeto de estudio, entra la Sala constatar que: (i) no se trata de una tutela contra un fallo de tutela; (ii) se ajusta al principio constitucional de la subsidiariedad, artículo 86, comoquiera que se trata de controvertir un auto mediante el cual se rechazó una demanda, frente al cual se agotó el único recurso posible: el de apelación, mediante el cu