CE-11001-03-15-000-2014-00769-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Lo devengado en el último año anterior al status pensional / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE – No puede exigirse el retiro del servicio para que proceda la solicitud / PROCEDENCIA DE PERCIBIR EN SIMULTÁNEO EL SUELDO Y LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Aclara la Sala que en el asunto bajo estudio se discute el momento a partir del cual es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del señor [D.G.R.] pues en su sentir si bien las autoridades judiciales incluyeron todos los factores que devengó, no se ordenó la reliquidación conforme al año anterior a adquirir el status de pensionado, pese a que su nombramiento se encuentra activo de conformidad con certificado de historia laboral. Lo anterior, por cuanto está amparado por la excepción que existe para los docentes, quienes pueden percibir simultáneamente pensión de jubilación y salario. (…) Esta Corporación en un asunto similar al sometido a estudio dentro de una acción de tutela, se pronunció en los siguientes términos: Para la Sala no resulta válido que las autoridades accionadas consideren que la pensión de jubilación reconocida a la actora debe reliquidarse por retiro del servicio, en el momento en que esta situación administrativa se presente, dado que para la fecha en que se expidió la sentencia

la docente está laborando, y aún así, ordene la reliquidación por retiro; es decir, ampara un hecho futuro. Lo anterior es claro fundamento de la falta de congruencia de la que se viene hablando, ya que la demandante no argumentó ni tampoco solicitó esta reliquidación pensional. Lo que pretende es que se incluyan factores salariales que no fueron tenidos en cuenta al liquidar la pensión ordinaria de jubilación que está percibiendo la actora desde el 2005, amparada por la excepción que existe para los docentes, quienes pueden percibir simultáneamente pensión de jubilación y salario. Lo anterior, ya que dicha posición implica que aunque la pensión de jubilación reconocida a un docente que continúa prestando sus servicios esté indebidamente liquidada, el beneficiario no pueda solicitar su reliquidación o su revisión, hasta tanto se retire definitivamente del servicio, pese a que el juez encuentra como en el caso bajo estudio, que en la pensión de la actora no se incluyeron la totalidad de los factores que se percibieron en el año anterior al cumplimiento del status pensional, en los términos descritos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Tolima pasó por alto que se trata de una pensión ordinaria de docente, que se rige además por una normatividad especial, en tanto no aplicó sistemáticamente lo establecido el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 en el sentido de que el salario y dicha pensión para el caso de los docentes es compatible, según la jurisprudencia transcrita. En consecuencia, el presente asunto se presenta un defecto material y

desconocimiento del precedente jurisprudencial, por lo que se vulnera el derecho constitucional fundamental al debido proceso, motivo por el cual se dejará sin efecto la providencia de 31 de octubre de 2013, para ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima emitir una nueva en la cual se pronuncie sobre este punto, atendiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 1160 DE 1989ARTÍCULO 10 / DECRETO 224 DE 1972 - ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00769-01(AC)

Actor: DESIDERIO GONZÁLEZ ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2014 por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué.

ANTECEDENTES Desiderio González Romero, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué con el fin de obtener la protección de sus derechos

constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y mínimo vital. PRETENSIONES La parte actora pretende que se le amparen los derechos fundamentales invocados, como un mecanismo subsidiario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, los cuales fueron vulnerados por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, y en consecuencia, solicita que se deje sin efectos las providencias cuestionadas y se ordene proferir una nueva. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El señor Desiderio González Romero trabajó como docente oficial por más de 20 años en la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima. Por medio de la Resolución No. 650 de 30 de junio de 2006, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación en cuantía de $1384.493. El 11 de agosto de 2011, en ejercicio del derecho de petición el señor González solicitó a la entidad el reajuste de la pensión incluyendo todos los factores salariales devengados, sin haber obtenido repuesta, el 25 de enero de 2013 interpuso recurso de reposición, no obstante, tampoco hubo ningún pronunciamiento. Por lo anterior, el actor instauró demanda en ejercicio del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos fictos o presuntos. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de

providencia de 22 de julio de 2013 declaró la existencia del silencio administrativo negativo, su nulidad y ordenó a la entidad el reconocimiento, reliquidación y pago de la pensión de jubilación en una cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio del salario devengado en el último año de servicios como docente, incluyendo en forma proporcional, además de la asignación básica, las primas de alimentación, navidad y vacaciones, con fundamento en que el actor tiene derecho a que se le aplique la Ley 33 de 1985, cuya liquidación debe hacerse única y exclusivamente sobre los factores sobre los cuales se hicieron aportes. Inconformes con la decisión anterior, las partes interpusieron recurso de apelación, el actor indicó que tiene derecho a que se le incluyan para la liquidación de su mesada pensional, los factores devengados durante el año anterior al que adquirió el status de pensionado, es decir, desde el 1º de julio de 2004, comoquiera que no es viable que los docentes tengan que esperar hasta el retiro del servicio para que le sean ajustas sus mesadas pensionales las cuales ya vienen devengando. Por su parte, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio expresó que jurisprudencialmente se han presentado criterios disimiles en relación con los factores que se deben tener en cuenta para liquidación en los que de un lado, se ha aceptado la inclusión de todos los factores salariales para liquidar la pensión, o de otros, sobre los que se hubiese realizado aportes taxativamente señalados en la norma. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 31 de octubre de

2013 confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en que el actor inició sus labores el 28 de abril de 1981, es decir que para la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ya se encontraba vinculado como docente nacionalizado y por lo tanto, en principio le era aplicable el régimen prestacional establecido en la Ley 91 de 1989, no obstante, como se interpreta de esta norma en su artículo 15 los docentes nacionalizados que figuraban vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantenían el régimen prestacional que venían gozando, lo cual automáticamente remite a las Leyes 33 y 62 de 1985. Establecido lo anterior, adoptó la interpretación del Consejo de Estado en el sentido de incluir todos los factores salariales recibidos por el empleado en el último año, motivo por el cual el señor González no solo percibió la asignación básica durante el último año antes de adquirir su estatus, es decir, del 4 de enero de 2004 al 4 de enero de 2005, sino también las primas de vacaciones, navidad y alimentación. Considera el actor que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto material al aplicar incorrectamente el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, que establecen la reliquidación de la pensión “Por retiro definitivo” de los servidores oficiales en general, sin diferenciar que lo pretendido era el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de jubilación desde que adquirió el status de pensionado con la inclusión de todos los factores salariales,

razón por la cual desconocieron los principios de progresividad y favorabilidad. En un asunto similar al presente el Consejo de Estado1 ordenó liquidar la pensión de jubilación de la parte actora por cuantía de 75% de lo devengado en el último año anterior al status pensional no solo con inclusión de todos los factores salariales como base de liquidación, sino que intrínsecamente ordenó el pago sin limitarlo al retiro definitivo. LA CONTESTACIÓN El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué rindió informe en el que señaló que se debe negar por improcedente la acción de tutela, por cuanto no cumple con los requisitos generales y especiales para su procedibilidad. El mecanismo constitucional contra providencias judiciales se reduce a eventos en los cuales se evidencie ostensiblemente la arbitrariedad del funcionario judicial en sus actuaciones, situación que no se presentó en este asunto. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional indicó que no representa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en consecuencia, se abstiene de emitir algún pronunciamiento sobre la legalidad o no de las actuaciones e interpretaciones emitidas por los despachos judiciales en materia de prestaciones sociales derivadas del Fondo. El Tribunal Administrativo del Tolima reiteró los argumentos expuestos en la providencia antes mencionada, e indicó que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, MP Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 27 de enero de 2011, radicado No. 08001-23-31-000-2007-00112-01.

Solicitó negar las pretensiones de la presente acción, habida cuenta que la parte actora pretende un nuevo pronunciamiento, el cual ya fue ampliamente debatido en la instancia judicial ordinaria competente para dirimir su conflicto. Por su parte, la Fiduprevisora aclaró que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es una entidad sino una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria, de conformidad con la Ley 91 de 1989. Dado que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado no tiene competencia para expedir actos administrativos, pues dicha facultad la otorga la Ley a las entidades que ejercen función pública, según lo señalado en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998. Precisó que las Secretarías de Educación reciben y tramitan las solicitudes de los docentes en relación con sus prestaciones sociales, por tal razón su competencia se limita a la aprobación previa del proyecto de acto administrativo que reconozca derechos, pues para los que niegan el reconocimiento no lo requiere, según se desprende de la Ley 965 de 2005 y del Decreto 2831 del mismo año. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Primera de esta Corporación, a través de sentencia de 14 de agosto de 2014 negó la acción de tutela interpuesta con fundamento en las razones que se exponen a continuación: Luego de verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, aclaró que la aplicación del precedente judicial en un asunto determinado, busca asegurar la eficacia de los

principios y derechos fundamentales a la igualdad, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. Señaló que comparte la decisión de las autoridades judiciales al ordenar la reliquidación de la pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de labores del actor, pues las providencias cuestionadas están debidamente argumentadas, partieron del análisis de la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación, la normatividad aplicable al caso, se orientaron en los principios de progresividad y de favorabilidad en materia laboral, y dieron total aplicación a la nueva interpretación jurisprudencial de esta Corporación sobre el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, situación que no desconoció el precedente jurisprudencial ni constituye un defecto sustantivo por aplicación errada de la normatividad aplicable al caso, que vulnere los derechos fundamentales del actor. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior la parte demandante la impugnó, y las razones las hizo consistir en las siguientes: Precisó que lo que busca es la reliquidación de la pensión conforme lo solicitó en las pretensiones de la demanda, es decir, que se reconozca el derecho desde que adquirió el status de pensionado y no a partir del retiro del servicio. Para resolver, se C O N S I D E R A La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados

por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia2 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se había declarado procedente la acción y tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden

defender no se veían afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido 2 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del

pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia3. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. La Jurisprudencia Constitucional4 ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela, cuando la decisión amenace o vulnere derechos constitucionales fundamentales. Sin embargo, el respeto al precedente jurisprudencial no puede ser entendido de

manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial, sino de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que nacen de su defensa, entonces, el juez debe aplicar la misma solución jurídica en asuntos idénticos, a no ser que exponga las razones por las cuales se aparta del precedente. De otra forma, se trasgrediría el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de Constitución Política. Del asunto en concreto El señor Desiderio González Romero estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales debido proceso, igualdad y mínimo vital, por parte del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, al dictar las providencias de 22 de julio de 2013 y 31 de octubre del mismo año, dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de las cuales se ordenó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento, reliquidación y pago de la pensión de jubilación en una cuantía equivalente al 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios como docente, incluyendo en forma proporcional la asignación básica, las primas de alimentación, navidad y vacaciones. Considera la parte actora, que las autoridades judiciales desconocen el precedente judicial que ha señalado que el reconocimiento del derecho al reajuste pensional docente debe efectuarse desde que adquirió el status de pensionado, lo cual fue solicitado en las pretensiones de la demanda pero de manera incongruente no se resolvió tal pedimento. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-518 de 2005, MP Marco Gerardo Monroy.

La Sección Primera de esta Corporación negó el amparo invocado, al estimar que las providencias cuestionadas están debidamente argumentadas, partieron del análisis de la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación, la normatividad aplicable al caso, se orientaron en los principios de progresividad y de favorabilidad en materia laboral, y dieron total aplicación a la nueva interpretación jurisprudencial de esta Corporación sobre el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, situación que no desconoció el precedente jurisprudencial ni constituye un defecto sustantivo por aplicación errada de la normatividad aplicable al caso, que vulnere los derechos fundamentales del actor. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: La parte actora en el escrito de demanda solicitó: “(…) ordénese la reliquidación de la pensión jubilación (…), incluyendo todos los factores salariales devengados por el señor DESIDERIO GONZÁLEZ ROMERO, durante el año de servicios inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada (sic) (…) (folio 17 del anexo). En sentencia de 22 de julio de 2013, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en relación con esa pretensión adujo lo siguiente: Siendo así las cosas, es procedente decretar la nulidad del acto demandado (sic) y ordenarle a la demandada que proceda a reliquidar nuevamente la pensión que le fue reconocida a la demandante, incluyendo la asignación básica, prima de alimentación, navidad y prima de vacaciones devengadas en el último año de servicios, el cual será el

año anterior a la acreditación del su retiro del cargo que actualmente ocupa como docente nacionalizada (sic). Así mismo, ante la inclusión de nuevos factores salariales que no se tuvieron en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación de la demandante, se deberán realizar los respectivos descuentos por aportes a favor del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en caso de no haber sido efectuados en su oportunidad, aportes que deberán ser descontados y cancelados en forma indexada a la entidad de seguridad social, para no afectar la sostenibilidad financiera del sistema. En ese orden de ideas, se ordenará la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, desde el momento que se retire del servicio, toda vez que desde la fecha su retiro no ha transcurrido un término superior a los tres (3) años establecidos en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, para la prescripción de los derechos laborales (se resalta). Por otro lado, es de anotar que no es procedente reconocer la reliquidación de la pensión desde el momento en que se adquirió el estatus de pensionado sino desde el retiro del servicio, conforme al planteamiento propuesto por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia de fecha diecinueve (19) de abril de dos mil trece (2013) radicado con el número interno 8262012 Magistrado Ponente José Aleth Ruiz Castro, en la cual se determinó que de conformidad con la Ley 71 de 1989 (sic) artículo 9 y del artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, los empleados públicos pueden solicitar la reliquidación de su pensión una vez sean

retirados del servicio y esta solo surtirá efectos sobre las mesadas pensionales generadas a partir de la desvinculación del funcionario, en el sub-judice al tratarse de una pensión de jubilación y no gracia, este es incompatible con la prestación del servicio docente (negrillas original). Puesta de presente la inconformidad del señor González Romero en el recurso de apelación, concerniente a que la reliquidación debe comprender los factores devengados durante el año anterior al que adquirió el status de pensionado, pues no es procedente esperar hasta el retiro del servicio para ajustar la pensión, el Tribunal Administrativo del Tolima a través de providencia de 31 de octubre de 2013, atinó a decir que: “(…) se colige las pensiones regidas por las Leyes 33 y 62 de 1985 deben ser reliquidadas conforme a la totalidad de los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta las salvedades expuestas por el Consejo de Estado”. Aclara la Sala que en el asunto bajo estudio se discute el momento a partir del cual es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Desiderio González Romero, pues en su sentir si bien las autoridades judiciales incluyeron todos los factores que devengó, no se ordenó la reliquidación conforme al año anterior a adquirir el status de pensionado, pese a que su nombramiento se encuentra activo de conformidad con certificado de historia laboral (folio 10). Lo anterior, por cuanto está amparado por la excepción que existe para los docentes, quienes pueden percibir simultáneamente pensión de jubilación y salario.

Sobre la procedencia de percibir en simultáneo el sueldo y la pensión de jubilación de los docentes, el Consejo de Estado 5 ha señalado: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, MP Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 14 de agosto de 2009, Radicado: 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-08). Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 19926 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”. La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. Es del caso aclarar que el Decreto Ley 1278 de 20027 que establece el Estatuto de Profesionalización Docente, consagra como incompatibilidades para el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal “El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público

retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”, es decir para aquellos docentes vinculados a partir de su vigencia y a los asimilados que opten por ello (artículos 2° y 65), no pueden simultáneamente desempeñar cualquier otro cargo o servicio público retribuido, ni gozar de pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, además, su vinculación es anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, que sí la restringió. Esta Corporación8 en un asunto similar al sometido a estudio dentro de una acción de tutela, se pronunció en los siguientes términos: 6 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 7 Aplicable a “...quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma”. (art. 2°). Para la Sala no resulta válido que las autoridades accionadas consideren que la pensión de jubilación reconocida a la actora debe reliquidarse por retiro del servicio, en el momento en que esta situación

administrativa se presente, dado que para la fecha en que se expidió la sentencia la docente está laborando, y aún así, ordene la reliquidación por retiro; es decir, ampara un hecho futuro. Lo anterior es claro fundamento de la falta de congruencia de la que se viene hablando, ya que la demandante no argumentó ni tampoco solicitó esta reliquidación pensional. Lo que pretende es que se incluyan factores salariales que no fueron tenidos en cuenta al liquidar la pensión ordinaria de jubilación que está percibiendo la actora desde el 2005, amparada por la excepción que existe para los docentes, quienes pueden percibir simultáneamente pensión de jubilación y salario. Lo anterior, ya que dicha posición implica que aunque la pensión de jubilación reconocida a un docente que continúa prestando sus servicios esté indebidamente liquidada, el beneficiario no pueda solicitar su reliquidación o su revisión, hasta tanto se retire definitivamente del servicio, pese a que el juez encuentra como en el caso bajo estudio, que en la pensión de la actora no se incluyeron la totalidad de los factores que se percibieron en el año anterior al cumplimiento del status pensional, en los términos descritos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (se subraya). Así las c