CE-11001-03-15-000-2014-00784-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA /

APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / PROCESO EJECUTIVO / CONTRATO

DE OBRA PÚBLICA / AUTO QUE NIEGA MANDAMIENTO EJECUTIVO / TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO – Documentos allegados no contienen una obligación clara, expresa y exigible / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Constituye el título ejecutivo válido cuando el cobro pretendido se deriva de un contrato estatal / DOCUMENTOS QUE CONFORMAN EL TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO – No se allegaron / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a acción de tutela no está llamada a prosperar respecto a la negativa de librar mandamiento de apremio, ya que la providencia censurada desfavorable a los intereses jurídicos del accionante, obedece a un criterio de interpretación racional por parte del juez plural, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior. Dicha conclusión se desprende de las manifestaciones judiciales signadas, así: “… examinados los documentos descritos anteriormente -allegados con la demanda-, se observa que no se presentó con la demanda la liquidación del contrato, las actas de obras

ejecutadas, ni el paz y salvo, a pesar de que en el contrato, se estableció que la forma de pago se haría según: ‘actas de obra ejecutada, a realizar mínimo cada treinta (30) días. En todo caso la última cuenta de cobro no será inferior al 20% del valor del contrato y se cancelará (sic) una vez el contratista acredite que se encuentra a paz y salvo por todo concepto con los trabajadores. (…) (…) Por consiguiente, los documentos aportados con la demanda no contienen una obligación clara, expresa y exigible a favor del demandante, toda vez que no se encuentra determinada la suma adeudada o saldo del crédito, por cuanto el conjunto de documentos presentados como título ejecutivo complejo no constituye plena prueba, pues no reúnen los requisitos exigidos en el artículo 488 del C.P.C, para poderse proferir el mandamiento de pago pretendido.” Y más allá, que la fundamentación de la negativa a esta tutela se torne básicamente en que la providencia censurada es una decisión fruto de la autonomía judicial, la misma no es ajena tampoco a la jurisprudencia, pues obsérvese como sobre los títulos complejos y la necesidad que exista acta de liquidación contractual para que puedan configurarse los requisitos establecidos en el artículo 488 del C.P.C se ha dicho por parte del Consejo de Estado lo siguiente: “…como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, cuando el contrato ha sido liquidado, cualquier proceso ejecutivo en relación con el mismo ha de adelantarse sobre esa liquidación final, que bien puede constar en un acta, para cuando se logró de mutuo acuerdo ó, en el acto administrativo cuando se acude al procedimiento de la liquidación

unilateral.(…) De lo expuesto se colige que liquidar el contrato es finiquitarlo; que, con la liquidación del contrato se define el estado económico del mismo y que, liquidado el contrato, debe estarse a lo resuelto en la liquidación respecto de las obligaciones derivadas del contrato estatal, sin perjuicio de lo que pueda demandarse su modificación, por vía judicial. “Todo lo anterior ha servido de fundamento a la Sala para afirmar que el acta de liquidación del contrato constituye el único título ejecutivo válido, teniendo en cuenta que, como se dijo, ella es el balance final de las obligaciones a cargo de las partes y por ende sólo pueden tenerse como claras, expresas y exigibles las que emanen de la misma…” (Consejo de Estado, Sección Tercera, veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007), radicado 85001-23-31-000-2005-00291-01(31825). Vistas así las cosas, lo que se pretende en el fondo es reabrir un debate de instancia, donde inclusive se tuvo en cuenta por parte del Tribunal accionado jurisprudencia aplicable al caso concreto. De allí, que a manera de conclusión la determinación judicial cuestionada no se torna arbitraria, caprichosa o subjetiva, pues encuentra pleno apego a la normatividad imperante que impone al juez no librar mandamiento de pago cuando observe que no se reúnen los requisitos para ello, en especial los establecidos en el precepto 488 del Código de Procedimiento Civil, como acaeció en el sub-lite, máxime cuando el cobro pretendido se deriva de un contrato estatal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTÍCULO 228 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 488

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00784-00(AC)

Actor: JORGE ELIECER VILLAMIZAR MOGOLLON - CONSORCIO VIVE

PIEDECUESTA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER - SUBSECCION DE DESCONGESTION - SALA RESIDUAL Decide el Consejo de Estado en su Sección Quinta la acción de tutela instaurada por Jorge Eliecer Villamizar Mogollón en su condición de representante legal del Consorcio Vive Piedecuesta, a través de apoderada judicial. 1.1. Solicitud El señor Jorge Eliecer Villamizar Mogollón en su condición de representante legal del Consorcio Vive Piedecuesta, a través de apoderada, impetró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Residual, para que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales considera vulnerados por la autoridad judicial mencionada, al proferir el auto de 27 de febrero de 2014 que confirmó la providencia del 25 de enero de 2012, emanada del Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, donde se negó librar mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo adelantado por el actor en contra del Municipio de Piedecuesta

(Santander).

1.2. Hechos La parte activa fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes sucesos fácticos que, a juicio de la Sección, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Que el 29 de septiembre de 2007 el Consorcio Vive Piedecuesta suscribió contrato de obra pública con el Municipio de Piedecuesta, cuyo objeto era la construcción de noventa y siete casas.  El referido contrato no fue liquidado ya sea de común acuerdo o unilateralmente.  El 30 de agosto de 2011, se presentó demanda ejecutiva contra el Municipio de Piedecuesta, dicho proceso fue repartido al Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, operador judicial que por auto de 25 de enero de 2012, denegó el mandamiento de pago, decisión apelada ante el superior funcional.  Mediante proveído de 27 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Residual, confirmó la decisión censurada al considerar que no se daban los presupuestos para ordenar la orden de apremio, por cuanto no se cumplían los requisitos de titulo ejecutivo establecidos en el artículo 488 del C.P. C1. 1.3. Fundamentos de la solicitud Argumenta el demandante que “visto el pronunciamiento encontramos la vulneración flagrante a los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, dado no se ha realizado un estudio minucioso de los hechos que 1 “Art. 488.- Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba

contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294. dieron origen a la demanda y de manera muy ligera a (sic) dieron peso a las pruebas aportadas, exigiendo un imposible como es el Acta de liquidación final que no se pudo lograr con el Municipio violatorios del acceso a la administración de justicia…”2 Así mismo, considera que “resulta por demás injusto, que no se acepte el pago de un acta parcial, que incluso el municipio ya había aceptado y abonado sobre dicha acta, desbordando en las dos instancias la administración de justicia ya que solo a quien se le esta pretendiendo el cobro podría oponerse al mismo.”3 Para reafirmar su argumentación cita la sentencia de 30 de julio de 2008, expediente 31280, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, la cual considera aplicable para su caso. 1.4. Petición de amparo El accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, depreca revocar el auto de fecha 27 de febrero de 2014, que confirmó la decisión de negar la orden de apremio en el proceso ejecutivo incoado

contra el Municipio de Piedecuesta. 1.5. Trámite de la acción de tutela En auto de 8 de abril de 2014 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación de los Magistrados del Tribunal accionado, así mismo se dispuso vincular como terceros con interés legítimo al Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga y al Alcalde Municipal de Piedecuesta. 1.6. Contestación de la autoridad judicial acusada 1.6.1. Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Residual. 2 Folio 12 3 Folio 11. Adujo el juez colegiado para oponerse a las pretensiones del libelo, que la acción de tutela no puede convertirse en la tercera instancia de los procesos contencioso administrativos, pues el hecho de no compartir las decisiones judiciales adoptadas no configura per se, una violación al debido proceso. 1.7 Intervención de los terceros vinculados El Juez Trece Administrativo de Bucaramanga en su escrito de contestación al amparo, se limitó a realizar un recuento de la actuación procesal cuestionada. Por su parte el Alcalde Municipal de Piedecuesta a través de apoderado señaló que la actuación judicial cuestionada se ajustó a derecho, por tal razón resulta improcedente el amparo invocado.

I. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN 2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por el señor Jorge Eliecer Villamizar Mogollón, en representación del Consorcio Vive Piedecuesta de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, Decreto 2591 de 1991 y en la disposición 1°del

Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. . 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si procede la acción de tutela contra el auto de 27 de febrero de 2014 que confirmó la providencia del 25 de enero de 2012, emanada del Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, donde se negó librar mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo adelantado por el accionante en contra del Municipio de Piedecuesta, en la medida que a juicio de ésta se vulneran sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las

distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos

generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate 8 Ídem. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos,

interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En criterio de la Corporación no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es del 27 de febrero de 2014, y el libelo constitucional se presentó el 4 de abril de 2014, en contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Residual, en el curso de una acción ejecutiva 10, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. 2.5 Estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del caso planteado. 10 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. En el asunto sometido a consideración de la Sección, retómese que la parte activa del amparo pretende la revocatoria del auto fechado de 27 de febrero de 2014, que confirmó la negativa a librar mandamiento de pago, dentro de la acción ejecutiva incoada por el consorcio Vive Piedecuesta contra el Municipio de Piedecuesta..11 Bajo este horizonte, la acción de tutela no está llamada a prosperar respecto a la negativa de librar mandamiento de apremio, ya que la providencia censurada desfavorable a los intereses jurídicos del accionante, obedece a un criterio de

interpretación racional por parte del juez plural, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior. Dicha conclusión se desprende de las manifestaciones judiciales signadas, así: “… examinados los documentos descritos anteriormente -allegados con la demanda-, se observa que no se presentó con la demanda la liquidación del contrato, las actas de obras ejecutadas, ni el paz y salvo, a pesar de que en el contrato, se estableció que la forma de pago se haría según : ‘actas de obra ejecutada, a realizar mínimo cada treinta (30) días. En todo caso la última cuenta de cobro no será inferior al 20% del valor del contrato y se cancelará (sic) una vez el contratista acredite que se encuentra a paz y salvo por todo concepto con los trabajadores. (…) (…) Por consiguiente, los documentos aportados con la demanda no contienen una obligación clara, expresa y exigible a favor del demandante, toda vez que no se encuentra determinada la suma adeudada o saldo del crédito, por cuanto el conjunto de documentos presentados como titulo ejecutivo complejo no constituye plena prueba, pues no reúnen los requisitos exigidos en el artículo 488 del C.P.C, para poderse proferir el mandamiento de pago pretendido.”12 11 Emanado del Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Residual. . 12 Auto del Tribunal Administrativo de Santander Y más allá, que la fundamentación de la negativa a esta tutela se torne básicamente en que la providencia censurada es una decisión fruto de la autonomía judicial, la misma no es ajena tampoco a la jurisprudencia, pues

obsérvese como sobre los títulos complejos y la necesidad que exista acta de liquidación contractual para que puedan configurarse los requisitos establecidos en el artículo 488 del C.P.C se ha dicho por parte del Consejo de Estado lo siguiente: “…como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, cuando el contrato ha sido liquidado, cualquier proceso ejecutivo en relación con el mismo ha de adelantarse sobre esa liquidación final, que bien puede constar en un acta, para cuando se logró de mutuo acuerdo ó, en el acto administrativo cuando se acude al procedimiento de la liquidación unilateral. (…) De lo expuesto se colige que liquidar el contrato es finiquitarlo; que, con la liquidación del contrato se define el estado económico del mismo y que, liquidado el contrato, debe estarse a lo resuelto en la liquidación respecto de las obligaciones derivadas del contrato estatal, sin perjuicio de lo que pueda demandarse su modificación, por vía judicial. “Todo lo anterior ha servido de fundamento a la Sala para afirmar que el acta de liquidación del contrato constituye el único título ejecutivo válido, teniendo en cuenta que, como se dijo, ella es el balance final de las obligaciones a cargo de las partes y por ende sólo pueden tenerse como claras, expresas y exigibles las que emanen de la misma…”13 (Consejo de Estado, Sección Tercera, veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007), radicado 85001-23-31-000-2005-0029101(31825), subrayas no son originales.). Vista así las cosas, lo que se pretende en el fondo es reabrir un debate de instancia, donde inclusive se tuvo en cuenta por parte del Tribunal accionado 13 Auto de 17 de julio de 2003, expediente radicado al No. 50001233100020020013301 (24.041). Consejero

Ponente Alier E. Hernández Enríquez. jurisprudencia aplicable al caso concreto. De allí, que a manera de conclusión la determinación judicial cuestionada no se torna arbitraria, caprichosa o subjetiva, pues encuentra pleno apego a la normatividad imperante que impone al juez no librar mandamiento de pago cuando observe que no se reúnen los requisitos para ello, en especial los establecidos en el precepto 488 del Código de Procedimiento Civil, como acaeció en el sub-lite, máxime cuando el cobro pretendido se deriva de un contrato estatal. Lo dicho en precedencia constituye argumentación suficiente para negar el amparo invocado por Jorge Eliecer Villamizar Mogollón, en representación del Consorcio Vive Piedecuesta.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- NEGAR la solicitud de amparo instaurada por el señor Jorge Eliecer Villamizar Mogollón, quien actuó en calidad de representante legal del Consorcio Vive Piedecuesta, por conducto de apoderada judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si la presente providencia no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA