CE-11001-03-15-000-2014-00798-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Procede la impugnación contra el auto que rechaza la acción de tutela sin que previamente se haya otorgado la oportunidad de corrección / RECURSO DE APELACION - No procede contra el auto que rechaza de plano por temeridad la acción de tutela El asunto bajo examen supone establecer en que eventos resulta procedente la impugnación de los autos proferidos en el trámite de una acción de tutela… No obstante, el artículo 4 del Decreto 306 de 1992 establece que para interpretar el procedimiento del Decreto 2591 de 1991 son aplicables los principios generales del Código de Procedimiento Civil, ello no implica per se una remisión al procedimiento de dicho código. Ahora bien, el Decreto referido solo contempla el recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia, por lo que en principio es improcedente el recurso interpuesto contra el auto que rechaza la solicitud de amparo de tutela… recientemente esta Sección ha considerado que cuando la solicitud de amparo de tutela es rechazada, sin que primero haya sido solicitada su corrección, procede la impugnación… En conclusión, de las normas consagradas en el Decreto 2591 de 1991, así como de la jurisprudencia constitucional, la Sala ha considerado procedente la impugnación de los autos proferidos dentro del trámite de una acción de tutela, particularmente del auto admisorio que decide rechazar de plano la solicitud de amparo, en los eventos en los cuales no se otorga la posibilidad de corrección del escrito al accionante o se argumenta que la tutela resulta improcedente por falta al requisito de inmediatez

que la caracteriza. En el presente caso el recurso constitucional, previa oportunidad de corrección, fue rechazado de plano, luego de concluir la existencia de una actuación temeraria. En este orden de ideas, debido a que la configuración de la temeridad es una causal que según el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 habilita al juez constitucional para rechazar de plano la acción de tutela, inclusive desde el auto que decida sobre su admisión, la Sala rechazará por improcedente el recurso de apelación presentado contra el auto del 4 de junio de 2014 proferido por el doctor Alberto Yepes Barreiro, Consejero de la Sección Quinta de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2591 DE 1991ARTICULO 38 / DECRETO 306 DE 1992

NOTA DE RELATORIA: En relación con la acción de tutela contra providencia judicial consultar sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00798-01(AC)

Actor: INGENIERIA CONSTRUCCIONES Y ASESORIAS LTDA - INCONA LTDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación presentado por la parte actora, contra el auto proferido el 4 de junio de 2014, por el Magistrado Alberto Yepes Barreiro de la

Sección Quinta del Consejo de Estado, que rechazó de plano la acción de tutela instaurada el 4 de abril de 2014, por temeridad.

I. ANTECEDENTES El 30 de diciembre de 2002 la sociedad Ingeniería Construcciones y Asesorías LTDA – INCONA LTDA y la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca celebraron contrato de obra pública No. SOP-V-1057-2002, que tenía por objeto la conservación y mejoramiento de aproximadamente 30 vías de la red terciaria del

Municipio de Pacho. Mediante Resolución No. 053 del 2005 (30 de septiembre), la Secretaría de Obras Públicas liquidó de forma unilateral el contrato de obra pública No.SOP-V-10572002. Mediante Resoluciones 130 de 2005 y 006 de 2006 la Secretaria de Obras Públicas de Cundinamarca sancionó por DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($16.695.950.98) al contratista por el supuesto incumplimiento del contrato. Mediante Resolución No. 010 del 2006 (27 de febrero), la Secretaría de Obras Públicas confirmó la Resolución No. 053 del 2005 (30 de septiembre) por la cual se liquidó el contrato. INCONA LTDA presentó acción contractual contra la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca por el desequilibrio económico del contrato, por las alzas en los precios de los materiales y transporte en la obra, entre otras irregularidades en que a su juicio incurrió la administración.

El 21 de septiembre de 20111el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera, Subsección “B”), resolvió la controversia contractual, declarandola nulidad de las Resoluciones No. 053 del 2005 (30 de septiembre) y010 del 2006 1Folios 170 a 183. (27 de febrero),y la liquidación del contrato de obra pública No. SOP-V-1057-2002. Negó las demás pretensiones. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera, Subsección “B”) mediante auto del 3 de agosto de 2012 declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora contra la sentencia del 21 de septiembre de 20112, por no haberlo sustentado dentro del término. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera, Subsección “B”) mediante auto del 7 de septiembre de 2012, resolvió no reponer la decisión del 3 de agosto de 2012, rechazar por improcedente el recurso de apelación y conceder el recurso de súplica3. En auto del 14 de febrero de 2013 la mencionada autoridad judicial resolvió el recurso de súplica confirmando el auto del 3 de agosto de 20124. La actora presentó acción de tutela5 ante el Consejo de Estado el 29 de abril de 2013, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, y, en consecuencia, solicitó que se revocaran los autos del 3 de agosto de 2012, 7 de

septiembre de 2012 y 14 de febrero de 2013. El 27 de junio de 2013 la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado resolvió negar la acción de tutela6 No. 11001-03-15-000-2013-00905 instaurada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera, Subsección “B”) por haber expedido los autos del 3 de agosto de 2012, 7 de septiembre de 2012 y 14 de febrero de 2013,al considerar que el recurso de apelación contra la providencia del 21 de septiembre de 2011 se sustentó fuera del término, sin que se aportara prueba que demostrara la imposibilidad de sustentarlo en tiempo. Adicionalmente, y pese a que no fue incluida como pretensión dentro del escrito 2Folios 99 a 100, cuaderno 1, expediente 11001-13-15-000-2013-00905-01, por el cual el Consejo de Estado resolvió la acción de tutela interpuesta por el actor Ingeniería Construcciones y Asesoría LTDA –INCONA contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera, Subsección “B”), expediente que solicitó el Despacho mediante auto del 16 de septiembre de 2014. 3 Folios 101 a 103, cuaderno 1, expediente 11001-13-15-000-2013-00905-01. 4Folios 104 a 105, cuaderno 1, expediente 11001-13-15-000-2013-00905-01. 5 Folios 1 a 18, cuaderno 1, expediente 11001-13-15-000-2013-00905-01.

6Folios 172 a 199, cuaderno 1, expediente 11001-13-15-000-2013-00905-01. de tutela, en la sentencia del 27 de junio de 2013 la Sección Segunda (Subsección “B”) de esta Corporación, estudió la posible vulneración de los derechos fundamentales de la accionante en relación con la sentencia del 21 de septiembre de 2011, y determinó la improcedencia del recurso de amparo, ante la falta de agotamiento de mecanismos ordinarios de defensa judicial, como el recurso de apelación. Mediante sentencia del 28 de agosto de 20137, la Sección Cuarta de esta Corporación bajo las mismas consideraciones confirmó el fallo de tutela del 27 de junio de 2013 respecto del cuestionamiento de los autos del 3 de agosto de 2012, 7 de septiembre de 2012 y 14 de febrero de 2013. Sobre la sentencia del 21 de septiembre de 2011 no realizó ningún pronunciamiento. La sociedad accionante instauró una nueva acción de tutela el 4 de abril de 20148 por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; solicitó que se declarara ilegítima la sentencia del 21 de septiembre 2011 proferida en primera instancia dentro de la controversia contractual No. 2007 – 00380, y, en consecuencia, se dejara sin efectos legales dicha providencia, profiriendo en su lugar una nueva sentencia; además, solicitó que se dejaran sin efectos legales los autos del 3 de agosto de 2012, 7 de septiembre de 2012 y 14 de febrero de 2013.

En escrito del 2 de mayo del 2014 la accionante señaló que además demandaba las sentencias de tutela de primera y segunda instancia expedidas por la Sección Segunda y Cuarta del Consejo de Estado. El Magistrado Alberto Yepes Barreiro de la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió auto del 4 de junio de 20149, por el cual resolvió rechazar de plano, por temeridad, la acción de tutela No.11001-03-15-000-2014-00798-01 instaurada el 4 de abril de 2014, al considerar que existe identidad fáctica de sujetos procesales, de fundamentos jurídicos y de pretensiones con la acción de tutela No. 11001-0315-000-2013-00905 presentada el 27 de junio de 2013. El 13 de junio de 2014 INCONA LTDA, por medio de apoderado judicial, formuló 7 ?Folios 261 a 273, cuaderno 1, expediente 11001-13-15-000-2013-00905-01. 8Folios 1 a 76. 9 Folios 92 a 100. recurso de apelación contra el auto proferido el 4 de junio de 2014, por el Magistrado Alberto Yepes Barreiro de la Sección Quinta del Consejo de Estado, argumentando que se incurrió en grave error judicial al no percatarse que “la primera tutela” no atacaba las mismas providencias judiciales cuestionadas por medio del recurso de amparo de la referencia, motivo por el cual que no se cumplían los requisitos para declarar la existencia de temeridad. En consecuencia, exigió que se admitiera la acción de tutela No. 2014-00798.

Mediante auto del 22 de julio de 2014 el Consejero de la Sección Quinta Alberto Yepes Barreiro concedió el recurso de apelación. La sociedad actora mediante escrito del 30 de julio de 2014 solicitó celeridad en la resolución del recurso interpuesto contra el auto del 4 de junio de 2014 y adicionalmente pidió que en caso de resolver desfavorablemente, se concediera el recurso de súplica.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por el Decreto 1382 de 2000 y en armonía con el Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación contra el proveído emanado de la Sección Quinta de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico. El asunto bajo examen supone establecer en que eventos resulta procedente la impugnación de los autos proferidos en el trámite de una acción de tutela. 2.3. Procedencia de la impugnación de autos proferidos en el trámite de tutela. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. La regulación de este recurso constitucional se encuentra en el Decreto 2591 de

1991, que establece un procedimiento especial que procura un trámite eficaz y eficiente para la resolución del asunto, por lo que no es posible que el Juez de Tutela remita la actuación procesal a otro cuerpo normativo distinto a las normas que desarrollan el artículo 86 constitucional. No obstante, el artículo 4 del Decreto 306 de 1992 establece que para interpretar el procedimiento del Decreto 2591 de 1991 son aplicables los principios generales del Código de Procedimiento Civil, ello no implica per se una remisión al procedimiento de dicho código. Ahora bien, el Decreto referido solo contempla el recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia, por lo que en principio es improcedente el recurso interpuesto contra el auto que rechaza la solicitud de amparo de tutela. Esta posición ha sido adoptada por esta Sección en casos similares en los cuales se ha señalado: “Pretende la actora, a través del recurso de queja, que se conceda el recurso de apelación que interpuso contra el auto de 3 de agosto de 2006 que se abstuvo de declarar la nulidad propuesta frente a la sentencia de 25 de mayo de 2006 que negó la tutela reclamada y que se acceda a sus pretensiones. De conformidad con el artículo 31 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 el recurso de impugnación o apelación solo procede contra la sentencias proferidas en primera instancia en acciones de tutela. El recurso de queja procede en los casos en que se deniegue éste. Lo anterior significa que, por expreso mandato legal, no existe recurso de apelación contra autos proferidos dentro de esta clase de acciones

y, por tanto, tampoco procede el recurso de queja cuyo objeto es precisamente obtener que se conceda el recurso de apelación que se ha denegado.”10 Sin embargo, recientemente esta Sección ha considerado que cuando la solicitud de amparo de tutela es rechazada, sin que primero haya sido solicitada su corrección, procede la impugnación. 10Auto del 2 de noviembre de 2006 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado.

Consejero ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Radicado número: 11001-03-15-000-2006-0107100.

Así lo señaló esta Sala al afirmar que: “Lo primero que es pertinente advertir, es que en otras ocasiones, se ha sostenido que el Decreto 2591 de 1991, no contempla recursos diferentes a la impugnación del fallo de primera instancia dentro del trámite de la acción de tutela; sin embargo, las particularidades del auto ahora impugnado y las consecuencias jurídicas que se generan del mismo, obligan a separarse de dicha posición pues se está rechazando de plano la tutela, sin siquiera solicitar la corrección de la solicitud o darle el trámite correspondiente en aras de garantizar el efectivo acceso a la Administración de Justicia de la interesada. En efecto, en casos anteriores, se ha señalado que no procede recurso alguno contra el auto que rechazó la acción de tutela, cuanto éste deviene del incumplimiento del término consagrado en el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece la posibilidad de corregir la solicitud de amparo, si de su contenido no es posible determinar el

hecho o la razón que motiva la presentación de este mecanismo constitucional, pues dicha normatividad no contempla la posibilidad de recurrir esta decisión, producto de la inactividad del interesado; sin embargo, la situación aquí expuesta es totalmente distinta, teniendo en cuenta que se decidió rechazar de plano la tutela, sin existir fundamento normativo alguno para hacerlo y omitiendo la reiterada Jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional sobre el tema.”11 Igualmente, en los casos en que la acción de tutela es rechazada de plano bajo el argumento del incumplimiento del requisito de inmediatez, la Sala ha admitido la apelación del proveído de rechazo, advirtiendo, en todo caso, que el juez de tutela está facultado para rechazar la solicitud de amparo los eventos en los cuales la misma no es corregida oportunamente12 o cuando la actuación sea temeraria13. En esta última oportunidad la Sala manifestó: “El Decreto 2591 de 1991 únicamente contempla la posibilidad de rechazar la solicitud de amparo en dos supuestos: (i) cuando la solicitud 11Auto del 19 de junio de 2014 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado. Consejera ponente: Maria Elizabeth García González. Radicado número: 2014-00565-01. Actora: Margelia Julio Valdés. Reiterado en el auto del 14 de agosto de 2014 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado. Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado número: 1100103-15-000-2014-00741-01. Actor: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

12ARTICULO 17.-Corrección de la solicitud. Si no pudiere determinarse el hecho o la razón que motiva la solicitud de tutela se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de tres días, los cuales deberán señalarse concretamente en la correspondiente providencia. Si no los corrigiere, la solicitud podrá ser rechazada de plano. Si la solicitud fuere verbal, el juez procederá a corregirla en el acto, con la información adicional que le proporcione el solicitante. 13 ?Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. de amparo no es corregida oportunamente y (ii) en los casos en que la actuación es temeraria. No contempla esta normatividad la falta de oportunidad de la acción como supuesto habilitante del rechazo de la demanda. Debe recordar la Sala que aun cuando originalmente el artículo 11 del Decreto en mención establecía un plazo de dos meses como término de caducidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional declaró inexequible dicho condicionamiento (…). Así pues, al no ser equivalente a la caducidad de la acción, se tiene que el requisito de la inmediatez no es causal de rechazo de la acción en el ordenamiento jurídico colombiano, sino un requisito de procedencia; aspecto que debe ser valorado por el juez al momento de fallar, ya que puede haber razones que justifiquen la dilatada espera en acudir a la jurisdicción constitucional.

(…) De lo anterior se colige que si bien es cierto que no se puede hablar de caducidad de la acción de tutela como tal, la falta de inmediatez sí resulta ser un indicio de la inexistencia de un perjuicio irremediable o de una verdadera afectación de los derechos fundamentales de la parte. Pero esto es una cuestión que no puede resolver el juez al momento de admitir la demanda, pues precisa del estudio que solo se puede llevar a cabo una vez instruido el proceso al momento de dictar sentencia.”14 En conclusión, de las normas consagradas en el Decreto 2591 de 1991, así como de la jurisprudencia constitucional, la Sala ha considerado procedente la impugnación de los autos proferidos dentro del trámite de una acción de tutela, particularmente del auto admisorio que decide rechazar de plano la solicitud de amparo, en los eventos en los cuales no se otorga la posibilidad de corrección del escrito al accionante o se argumenta que la tutela resulta improcedente por falta al requisito de inmediatez que la caracteriza. En el presente caso el recurso constitucional, previa oportunidad de corrección, fue rechazado de plano, luego de concluir la existencia de una actuación temeraria. En este orden de ideas, debido a que la configuración de la temeridad es una causal que según el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 habilita al juez constitucional para rechazar de plano la acción de tutela, inclusive desde el auto que decida sobre su admisión, la Sala rechazará por improcedente el recurso de apelación presentado contra el auto del 4 de junio de 2014 proferido por el doctor Alberto Yepes Barreiro, Consejero de la Sección Quinta de esta Corporación.

14 Auto del 16 de octubre de 2014, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Radicado No. 2014-01729, Actores: Luz Stella Montes Martínez y Otros. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO.- RECHAZAR el recurso de apelación presentado contra el auto del 4 de junio de 2014 proferido por el doctor Alberto Yepes Barreiro, Consejero de la Sección Quinta de esta Corporación, por resultar improcedente en los términos referidos en la parte considerativa de la presente providencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO