CE-11001-03-15-000-2014-00807-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SOLICITUD DE

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DEJADOS DE PERCIBIR / REVOCATORIA DEL NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA DE DOCENTE – Se dejó sin efectos / ACTO DE NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA – La entidad debía demandar su propio acto / CARGA PROCESAL – No podía trasladarse a la actora /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[P]rocede la Sala a establecer si el Tribunal Administrativo del Tolima le vulneró a la demandante los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento contra el Departamento del Tolima, con ocasión del fallo de 19 de noviembre de 2013, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se demandó el acto administrativo como consecuencia del cual “posiblemente” se generó el daño reclamado. (…) En este asunto en particular, en el fallo de tutela que ordenó dejar sin efectos el Decreto 0625 de 2006, en lo que se refiere a la revocatoria del nombramiento en periodo de prueba de la demandante, se consideró que la entidad debió demandar su propio acto, es decir, el Decreto 0301 del 21 de junio de 2006 a través del cual nombró a la accionante, y no proceder a la revocatoria directa del mismo, como lo hizo, pues con ello le vulneró el debido

proceso administrativo, decisión que quedó condicionada a lo que resolviera la jurisdicción ordinaria frente a la demanda que debió presentar la entidad en contra de su propio acto (el decreto que nombró a la demandante). Sin embargo, se observa que la Gobernación del Tolima no inició la acción pertinente. Así las cosas, resulta inapropiado que el Tribunal Administrativo del Tolima le imponga una carga procesal a la señora [P.G.A.] so pretexto de la omisión de la entidad, pues era a ésta, a quien le correspondía demandar su propio acto administrativo, por medio del cual nombró en periodo de prueba a la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., tres (03) de julio del año dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00807-00(AC)

Actor: PIEDAD GISELLA ANDRADE TOVAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala acción de tutela interpuesta por PIEDAD GISELLA ANDRADE TOVAR, contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

PIEDAD GISELLA ANDRADE TOVAR, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al acceso a la administración de justicia y debido proceso, los cuales considera vulnerados por parte del Tribunal Administrativo del Tolima.

PRETENSIONES Las concreta así: “Se protejan a la actora los derechos invocados y se ordene a los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo del

Tolima reformar la sentencia de primera instancia y conceder las pretensiones de la demanda confirmando el fallo de primera instancia” (Sic) Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: El 1º de noviembre de 2005, PIEDAD GISELLA ANDRADE TOVAR se presentó a concurso docente convocado a través del Decreto 0665, el cual aprobó quedando en el quinto puesto de la lista de elegibles. Sin embargo no se le permitió continuar con el proceso, razón por la cual interpuso acción de tutela, y el juez constitucional ordenó su nombramiento en periodo de prueba1. La Gobernación del Tolima mediante Decreto 0301 del 21 de junio de 2006, nombró en periodo de prueba a la demandante en el cargo de docente de la Secretaría de Educación y Cultura. A través del Decreto No. 0625 del 5 de octubre de 2006, el Gobernador del Departamento del Tolima revocó la designación en periodo de prueba de la señora Piedad Gisella Andrade, al cargo que ocupaba como docente. Como consecuencia de lo anterior, la actora interpuso acción de tutela que le correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Ibagué, quien negó el amparo de los derechos solicitados. Inconforme con la decisión, la impugnó ante el Tribunal Administrativo del Tolima, quien profirió sentencia el 20 de junio de 2007, revocando el fallo anterior y en su lugar ordenó “dejar sin efecto el Decreto 0625 de octubre 5 de 2006, en lo que a la demandante se refiere, el cual revocó el nombramiento que a ésta se había hecho

1 Acción de tutela, sentencia del 6 de marzo de 2006 Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué. mediante Decreto 301 de junio 21 del mismo año, mientras la jurisdicción contenciosa administrativa resuelve sobre la demanda que la administración presente contra su propio acto.” Mediante Decreto 0061 del 23 de enero de 2008, la Gobernación del Tolima dejó sin efecto el Decreto 0625 y restableció la incorporación en periodo de prueba de la demandante. El 17 de abril de 2008, la señora Piedad Gisella Andrade solicitó a la Gobernación del Tolima que le reconociera y pagara los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la revocatoria de su nombramiento (octubre de 2006) hasta el momento en que fue reincorporada a su cargo (febrero de 2008). Mediante Oficio No. 2634 del 12 de mayo de 2008, la entidad le negó lo solicitado por la demandante. En consecuencia, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué, quien accedió a las súplicas de la demanda el 9 de mayo de 2013. La Gobernación del Tolima presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Tolima, corporación que el 19 de noviembre de 2013, revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no puede pronunciarse sobre la validez de un acto administrativo (Decreto 0625 del 5 de octubre de 2006) que no fue demandado.

Sostiene que el Tribunal al proferir la providencia cuestionada, incurrió en dos vías de hecho: primero, al transferirle a la señora Piedad Gisella Andrade la carga procesal de demandar el Decreto 0625 de 2006, obligación que de conformidad con la orden impartida por el Juez Constitucional, recae sobre la entidad, y en segundo lugar, no resolvió la excepción de “inexistencia de motivos para solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo demandado” y al contrario señaló que no puede pronunciar frente a la validez del Decreto 0625 por no haber sido demandado. Finamente, la demandante manifiesta que no era su obligación demandar la nulidad del Decreto 625 del 5 de octubre de 2006, por medio del cual se le revocó la designación en periodo de prueba en el cargo de docente, toda vez que el Tribunal Administrativo del Tolima le ordenó a la Gobernación del Tolima demandar su propio acto, es decir, dicha obligación recae sobre la entidad. CONTESTACIÓN El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, en relación con el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, luego de realizar un recuento de los hechos relevantes de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, manifestó lo siguiente: Para proferir su decisión, el Tribunal argumentó que los efectos del fallo proferido en la acción de tutela son transitorios, razón por la cual la señora Piedad Gisella Andrade debió demandar la nulidad del Decreto 0625 de 2006, dentro de los cuatro meses siguientes, sin embargo de las pruebas a portadas al proceso no se encontró que se hubiese demandado, así pues y teniendo en cuenta el carácter

rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa, es inapropiado que el juez se pronuncie frente al asunto. Al no configurarse ninguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ni vulneración de derechos fundamentales, solicita que se declare improcedente. La GOBERNACIÓN DEL TOLIMA, en relación con la acción de tutela de la referencia, señaló: En Tribunal no incurrió en ninguna vía de hecho, pues la providencia cuestionada se encuentra ajustada a derecho y fue proferida de conformidad con la ley y la Constitución, respetando el principio de la doble instancia y los derechos fundamentales de la demandante, en consecuencia debe negarse el amparo solicitado. CONSIDERACIONES PIEDAD GISELLA ANDRADE TOVAR sostiene que el Tribunal Administrativo del Tolima al proferir la sentencia de 19 de noviembre de 2013, a través de la cual revocó el fallo de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, vulneró sus derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. En atención a lo expuesto, los pilares que se pretendían defender, no se veían afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta

viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los

que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 Así las cosas, procede la Sala a establecer si el Tribunal Administrativo del Tolima le vulneró a la demandante los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento contra el Departamento del Tolima, con ocasión del fallo de 19 de noviembre de 2013, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se demandó el acto administrativo como consecuencia del cual “posiblemente” se generó el daño reclamado. Para proferir su decisión, el Tribunal Administrativo del Tolima en la providencia objeto de inconformidad, consideró lo siguiente: “Resuelta así la primera inconformidad del apelante con el fallo impugnado, a continuación se establecerá si la excepción presentada por la demandada denominada “inexistencia de motivos para solicitar se declare nulo el acto administrativo demandado”, tiene vocación de prosperidad. (…) Seria del caso resolver la inconformidad referida, sino fuera porque al revisarse el petitum de la demanda, se observa que el Decreto No. 0625 del 05 de octubre de 2006 no fue demandado, en tanto únicamente se demandó el oficio No. 06098 expedido

por la Secretaría de Educación y Cultura del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, de fecha 15 de septiembre de 2010. Por lo anterior, debe recordarse que en razón al carácter eminentemente rogado de esta Jurisdicción, el fallador no tiene la posibilidad de pronunciarse de oficio sobre la validez de un acto administrativo que no fue demandado. Así lo manifestó el

H. Consejo de Estado (…) Lo anterior, tiene incidencia en la obligación que debía cumplir la parte actora de demandar el mencionado Decreto, como quiera que una vez analizados los elementos de juicio allegados al plenario, se demostró que el mismo fue el que causó el aparente daño por medio de esta acción y a titulo de restablecimiento del derecho solicita la demandante.

En efecto, así por medio del oficio No. 06098 del 15 de septiembre de 2010 se hubiese resuelto las solicitudes de la demandante, referentes al pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir como consecuencia de la revocatoria realizada al nombramiento en periodo de prueba, olvidó la parte actora que tal revocatoria se efectuó de conformidad 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 31 de julio de 2012 Acción de Tutela. N° 2009-01328-01 M.P. Dra. María Elizabeth García González. con lo expuesto en el Decreto No. 0625 del 05 de octubre de 2006 y por ende este es el acto administrativo que origina la inconformidad planteada en el sub lite. Ahora bien, así por medio del fallo de tutela de fecha 26 de junio de 2007, se hubiese dejado sin efectos el Decreto 0625 del 05

de octubre de 2006 en lo que a la demandante se refiere (Fls. 50-60 del cuaderno principal del expediente), debe recordarse que los efectos del fallo de tutela en casos como en el que esta oportunidad se estudian, son transitorios y estarán sometidos a lo que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa defina, debiendo instaurarse la acción procedente dentro del término máximo de cuatro meses, de que trata el Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,(…) actuación que de conformidad a las pruebas obrantes en el expediente no se realizó por parte de la actora.” (Sic) (Resalta la Sala) Observa la Sala que el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Laboral de Decisión del Circuito Judicial de Ibagué, dispuso: “3.1. Conceder la tutela del derecho al debido proceso administrativo y en tal sentido se ordena dejar sin efecto el Decreto 0625 de octubre 5 de 2006, en lo que a la demandante se refiere, el cual revocó el nombramiento que a ésta se había hecho mediante Decreto 301 de junio 21 del mismo año, mientras la jurisdicción contenciosa administrativa resuelve sobre la demanda que la administración presente contra su propio acto.” (Sic) En este asunto en particular, en el fallo de tutela que ordenó dejar sin efectos el Decreto 0625 de 2006, en lo que se refiere a la revocatoria del nombramiento en periodo de prueba de la demandante, se consideró que la entidad debió demandar su propio acto, es decir, el Decreto 0301 del 21 de junio de 2006 a través del cual

nombró a la accionante, y no proceder a la revocatoria directa del mismo, como lo hizo, pues con ello le vulneró el debido proceso administrativo, decisión que quedó condicionada a lo que resolviera la jurisdicción ordinaria frente a la demanda que debió presentar la entidad en contra de su propio acto (el decreto que nombró a la demandante). Sin embargo, se observa que la Gobernación del Tolima no inició la acción pertinente. Así las cosas, resulta inapropiado que el Tribunal Administrativo del Tolima le imponga una carga procesal a la señora Piedad Gisella Andrade so pretexto de la omisión de la entidad, pues era a ésta, a quien le correspondía demandar su propio acto administrativo, por medio del cual nombró en periodo de prueba a la demandante. En consecuencia, se dejará sin efecto la providencia del 19 de noviembre del 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, a quien se le ordenará, en un término no mayor a treinta (30) días contados a partir de la notificación del presente fallo, proferir una nueva sentencia en la que tenga en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DECRÉTASE EL AMPARO de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por PIEDAD GISELLA ANDRADE TOVAR. En consecuencia, DÉJASE SIN EFECTO la providencia del 19 de noviembre de 2013, proferida por

el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Piedad Gisella Andrade Tovar contra el Departamento del Tolima. ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Tolima que en un término no mayor a Treinta (30) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva sentencia en la que tenga en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO