CE-11001-03-15-000-2014-00834-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – Ausencia de configuración / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Incrementando el 50% la prima de actividad no aplica para Agentes de la Policía Nacional / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD - Tratamiento diferenciado no se ha aplicado a sujetos que se encuentran en idénticas situaciones [L]a Sala debe aclarar que la diferencia de trato entre los oficiales y suboficiales respecto de los Agentes que establece el Decreto 2863 de 2007, no vulnera el principio de igualdad que sugiere el actor, ya que éste se desconoce cuando a dos individuos con idénticas condiciones se les da un trato diferenciado ante la Ley. No obstante, en el caso sub examine no estamos ante dos sujetos idénticos ya que cada uno pertenece a rangos distintos dentro de la jerarquía organizacional de la Fuerza Pública. Así las cosas, la Sala encuentra que las actuaciones reprochadas se enmarcan dentro de la Constitución y las Leyes ya que no había lugar a que los Jueces de conocimiento aplicaran, como lo considera el actor, la excepción por inconstitucionalidad. Este criterio ya ha sido expresado en reiteradas oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, advirtiendo que efectivamente los artículos 2º y 4º solo benefician a los Oficiales y Suboficiales y

no a los Agentes, sin que ese trato diferenciados comporte una discriminación porque no se trata de sujetos iguales ante la Ley ya que sus funciones y responsabilidades de los oficiales y suboficiales difieren de la de los Agentes. (…) Ahora bien, respecto de la petición del actor concerniente a que la Sala tenga en cuenta el fallo de la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado, donde se ordenó reconocer el subsidio dispuesto en el Decreto 4433 de 2004 a los Agentes de la Fuerza Pública; es menester aclarar que el caso sub examine no trata el reconocimiento de las prestaciones concernientes al subsidio sino a la prima de actividad. En tal virtud, la Sala se circunscribe al fallo citado anteriormente donde esta misma Sección trató específicamente la prima de actividad y donde advirtió sobre la inexistencia de la vulneración alegada al principio constitucional de igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00834-00(AC)

Actor: DEOGRACIAS VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y OTRO Se decide la acción de tutela presentada por DEOGRACIAS VARGAS, contra las decisiones proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Villavicencio el 31 de mayo de 2013 y el Tribunal Administrativo del Meta el 28 de

enero de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2012-00120. 1.1 LA SOLICITUD El señor DEOGRACIAS VARGAS, presentó acción de tutela el 8 de abril de 2014, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la justicia, en que, a su juicio, incurrieron el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta. 1.2 HECHOS El actor prestó sus servicios como Oficial de la Policía Nacional en el grado de Agente, hasta el año 1982, cuando fue retirado y pensionado mediante Resolución 3341 de 1982 (28 de junio)1. El 3 de noviembre de 2011, el actor solicitó a la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares (en adelante CASUR) que se reajustara y reliquidara la asignación mensual de retiro respecto de la prima de actividad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 20072. 1 Folios 8 y 9 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 2012-00120 2 Decreto número 2863 de 2007 Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones. El Presidente de la República de Colombia, En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992 y la Ley 923 de 2004, (…) Artículo 2º. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así:

Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. El 23 de noviembre de 20113, CASUR resolvió la petición de forma negativa, argumentando que el reajuste a la prima de actividad dispuesto por el Decreto 2863 de 2007, sólo beneficia a oficiales y suboficiales, y, resaltó que esta entidad no tiene atribuciones legislativas para modificar la norma y ampliar este beneficio a los miembro de la policía que tengan o hayan tenido el grado de Agentes. Considerando la negativa de CASUR, el actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Villavicencio el 31 de mayo de 20134. En esta providencia, el operador judicial consideró que al actor no le acudía derecho para que se reliquidara su pensión respecto de la prima de actividad de acuerdo con los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, dado que esta disposición únicamente beneficia a Oficiales y Suboficiales y no a los Agentes. “No le asiste razón a la parte demandante al solicitar la aplicación del Decreto 2863 de 2007 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, para efectos del reajuste de su asignación de retiro incrementando el 50% la prima de actividad a

partir de julio de 2007, por que, como ya se dijo en el acápite anterior, ésta disposición no le es aplicable a los Agentes de la Policía Nacional. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). (…) Artículo 4º. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1º de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones. 3 Folios 3 y 4 del Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 2012-00120 4 Folios 88 a 100 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 2012-00120

Así se infiere de la lectura del citado estatuto, normatividad que no es susceptible de interpretación, pues, cuando el sentido de una ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu (Art. 27 C.C.) “ La decisión fue apelada y resuelta por el Tribunal Administrativo del Meta, que mediante sentencia de 27 de enero de 2014, confirmó el fallo de primera instancia argumentando que el grado de Agente no fue cobijado por los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, y, reiteró que el Juez no puede omitir la aplicación de un mandato positivo y resaltó que el actor no probó la supuesta omisión legislativa que denunciaba. “En el presente caso se tiene que el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, no contiene una obligación que deba ser cumplida por la entidad demandada a favor de los Agentes de Policía porque como bien lo señala el actor, fueron excluidos por el legislador de dicho beneficio, luego no puede el operador judicial por vía de excepción, ordenar que no se aplique una norma que en realidad no existe, y es que es esta la razón de la inaplicación, omitir un mandato positivo que vaya en contravía de la Constitución, y en el presente evento, no hay una norma que confrontar como las clausulas contenidas en la Carta Política; por el contrario, al emitir la orden solicitada que el legislador no contempló, invadiendo las funciones propias del legislador. De otra parte es importante señalar que no toda omisión del legislador puede ser interpretada como contraria a la Constitución, debido a que en algunos casos se legisla a favor de algunos grupos sociales en virtud

de sus características propias sin que ello comporte una violación al derecho de igualdad.” Por no compartir lo resuelto por las autoridades judiciales, el actor interpuso acción de tutela argumentando que las providencias señaladas vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el acceso a la justicia. Advirtió que existe un defecto por violación directa de la Constitución, comoquiera que el Juez debió aplicar la excepción por inconstitucionalidad para inaplicar la norma por ser abiertamente contraria al principio constitucional de igualdad. Resaltó que el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, establece de forma expresa que todos los Colombianos somos iguales ante la Ley, y, en tal virtud, enfatizó en que el Decreto 2863 de 2007, norma en la que se fundamentó el fallo, es abiertamente inconstitucional comoquiera que entronizó diferencias entre los miembros de la Fuerza Pública. Requirió a esta Corporación para que tenga en cuenta, al decidir el caso sub examine, el fallo de tutela proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, (Magistrada ponente, Bertha Lucía Ramírez Páez), proferido el 17 de octubre de 2013, bajo el número de radicado 11001-03-15-000-201301821-00, en donde se extendieron los derechos a la liquidación del subsidio a los Agentes de Policía, no obstante este derecho no haber sido reconocida por el Decreto 4433 de 2004. 1.3 PRETENSIONES El actor solicita que, por medio del amparo constitucional, se protejan los derechos

fundamentales ya mencionados, y, en consecuencia, se declare nulo los fallos proferidos por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta, y, en su lugar, se ordene proferir fallo en el que, con base en la excepción por inconstitucionalidad, omita aplicar los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007 y así conceder al actor el reajuste de la prima de actividad. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 18 de febrero de 20145, que ordenó notificar a las partes. 5 Folios 171 a 174 1.4.1. El día 14 de mayo de 2014, CASUR contestó la acción de tutela oponiéndose a las pretensiones solicitadas por el actor. En primer lugar, aclaró que las norma de tipo prestacional no son de carácter retroactivo y solo producen efectos desde el momento en que son promulgadas, y hacia el futuro. Argumentó que en el caso sub examine, CASUR ha dado legal cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, y, en tal virtud, desestimó la presunta vulneración de los derechos fundamentales deprecados ya que no existe vía de hecho en los fallos objeto de reproche. Enfatizó en que, al no confluir ninguna vía de hecho en los fallos demandados, el Juez Constitucional debe desestimar las pretensiones de la acción de tutela; por lo tanto, requirió a esta Corporación para que deniegue el petitum del actor 1.4.2. El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Villavicencio guardó

silencio 1.4.2. El Tribunal Administrativo del Meta guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 3.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

En este caso se trata de una acción de tutela contra providencia judicial respecto de la cual esta Sección venía siguiendo la línea de la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional. A través de la decisión de la Sala Plena del 31 de julio del 2012 en la cual la suscrita Magistrada Ponente salvó el voto, esta Sección decidió acogerse a la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. 3.3 De la acción de tutela contra providencias judiciales Si bien es cierto que la suscrita Magistrada se apartó de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia del 31 de julio de 2012 por no compartir la tesis sobre procedencia de la acción de

tutela contra sentencias sino en los términos restrictivos y excepcionales de la sentencia C-543 de 1992, sin embargo acata la decisión mayoritaria precisando, como lo consignó en el respectivo salvamento de voto, que se ceñirá a los precisos términos consagrados en la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional según los cuales, la acción de tutela contra sentencias exige la configuración de unos presupuestos generales y otros específicos. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, de conformidad con la citada sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo

de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido

posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. Además de estos requisitos generales, la misma sentencia consagra otros requisitos específicos, además de los generales antes anotados, que son los siguientes: “(…) “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” A partir de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, este Despacho examinará rigurosamente la configuración de estos requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela, advirtiendo que en este caso se trata de una tutela contra una sentencia de segunda instancia. 3.4 Análisis del caso en concreto.

Del caso bajo examen se desprende que el actor considera que las providencias acusadas vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso la igualdad, y de acceso a la justicia, comoquiera que en ellas se configura vía de hecho por violación directa de la Constitución, y, por tanto, pide a esta Corporación garantizar el pleno goce de los mismos. Ahora bien, una vez expuestas las generalidades de la acción de tutela, es menester hacer un análisis minucioso de los requisitos generales de procedibilidad

de la acción de tutela contra providencias judiciales. En ese orden de ideas, en la Sala constata que en el caso bajo examen la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, ya que i) es evidente que la cuestión que se discute es de relevancia constitucional, por la presunta afectación que se presencia de los derechos fundamentales de la parte accionante; b) se cumplió con el principio de inmediatez teniendo en cuenta que, la providencia que se pretende dejar sin efectos se profirió el 28 de enero de 2014 y la acción de tutela se interpuso el 8 de abril de 2014, esto es, con una diferencia de dos meses (2) y once días (11), tiempo razonable si se tiene en cuenta la importancia de los derechos fundamentales que se deprecan; c) el accionante agotó los medios de defensa pertinentes, pues los fallos objeto de controversia fueron el resultado de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el mismo; d) no se trata de una irregularidad procesal determinante en las providencias enjuiciadas; e) el actora identificó los hechos y los derechos que alegan le generan vulneración; y f) no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela sino contra providencias judiciales de primera y segunda instancia; Resultando entonces lo anterior, es procedente el estudio de fondo sobre la configuración de los defectos que se alegan. Así las cosas, como en la acción de tutela se alega vulneración de los derechos fundamentales invocados, por la violación directa de la constitución fundamentado en el hecho de una supuesta omisión por parte del Juez en la aplicación de las

excepción de inconstitucionalidad, la Sala estima pertinente para poder determinar si las sentencias atacadas incurrieron en vía de hecho, referirse brevemente a las formas de configuración del defecto por violación directa de la constitución. En cuanto a la violación directa de la Constitución, es menester anotar que la Corte Constitucional, en la sentencia T-1028 de 2010, ha sintetizado su interpretación sobre la configuración del defecto por violación directa a la Constitución, de la siguiente manera: “La violación directa de la Constitución como causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales 16.- Como se mencionó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que dentro de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales está la violación directa de la Constitución6. El fundamento de esta causal se encuentra en “el actual modelo de ordenamiento constitucional [que] reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a 6 Sentencia C-590 de 2005. través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”7. Así ha indicado esta Corte que tal hipótesis “se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Carta Política” 8. En otras palabras, “acaece cuando (i) se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto,

o (ii) al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución”9. 17.- Lo anterior, ha aclarado este Tribunal, puede ocurrir cuando la autoridad judicial “no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta”10. Recuérdese que la excepción de inconstitucionalidad consiste en la inaplicación, en caso de contradicción manifiesta con la Constitución Política, de las normas de inferior jerarquía a propósito de un caso particular y con efectos inter partes. Cuando una autoridad judicial no aplica la excepción de inconstitucionalidad en una providencia judicial comete una violación directa de la Constitución ya que pasa por alto el artículo 4 de la Carta Política que ordena que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” con el consecuente desconocimiento de la supremacía de la norma superior y de su valor normativo. En este sentido la jurisprudencia constitucional ha resaltado que el principio de supremacía de la Constitución consiste en que “esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las

autoridades con plena competencia para ello”11. 7 Sentencia T-555 de 2009. 8 Sentencia T-555 de 2009. 9 Sentencia T-747 de 2009. 10 Sentencia T-658 de 2005. 11 Sentencia C-069 de 1995. De manera similar ha señalado que “el valor normativo de la Constitución Política y la primacía que le es consustancial, obliga al juez a desechar la aplicación de una ley que claramente viola sus disposiciones. La figura de la excepción de inconstitucionalidad, cuando se dan sus presupuestos, compromete al juez de la causa que debe siempre velar por el efectivo cumplimiento de los mandatos constitucionales”12. De este modo queda claro que cuando en una providencia judicial no se inaplica una norma que contradice manifiestamente la Carta Política queda afectada por un defecto denominado violación directa de la Constitución que hace procedente la tutela contra la misma.” Subraya la Sala. Como bien lo expresa la Corte Constitucional, la violación directa de la Constitución se configura cuando un Juez omite aplicar la excepción por inconstitucionalidad, habiendo advertido contradicción manifiesta con la Constitución Política, de las normas de inferior jerarquía a propósito de un caso particular y con efectos inter partes. Así las cosas, la Sala debe aclarar que la diferencia de trato entre los oficiales y suboficiales respecto de los Agentes que establece el Decreto 2863 de 2007, no vulnera el principio de igualdad que sugiere el actor, ya que éste se desconoce cuando a dos individuos con idénticas condiciones se les da un trato diferenciado

ante la Ley. No obstante, en el caso sub examine no estamos ante dos sujetos idénticos ya que cada uno pertenece a rangos distintos dentro de la jerarquía organizacional de la Fuerza Pública. Así las cosas, la Sala encuentra que las actuaciones reprochadas se enmarcan dentro de la Constitución y las Leyes ya que no había lugar a que los Jueces de conocimiento aplicaran, como lo considera el actor, la excepción por inconstitucionalidad. 12 Sentencia T-067 de 1998. Este criterio ya ha sido expresado en reiteradas oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, advirtiendo que efectivamente los artículos 2º y 4º solo benefician a los Oficiales y Suboficiales y no a los Agentes, sin que ese trato diferenciados comporte una discriminación porque no se trata de sujetos iguales ante la Ley ya que sus funciones y responsabilidades de los oficiales y suboficiales difieren de la de los Agentes. “De la lectura de estos literales i y j dela ley 4 de 1942 se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones. En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo. Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el

artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones. Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.” Subraya la Sala. Ahora bien, respecto de la petición del actor concerniente a que la Sala tenga en cuenta el fallo de la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado, donde se ordenó reconocer el subsidio dispuesto en el Decreto 4433 de 2004 a los Agentes de la Fuerza Pública; es menester aclarar que el caso sub examine no trata el reconocimiento de las prestaciones concernientes al subsidio sino a la prima de actividad. En tal virtud, la Sala se circunscribe al fallo citado anteriormente donde esta misma Sección trató específicamente la prima de actividad y donde advirtió sobre la inexistencia de la vulneración alegada al principio constitucional de igualdad. Por lo anteriormente expuesto, es claro para esta Sal