CE-11001-03-15-000-2014-00837-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / EFECTOS DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Inter partes / EFECTOS INTER PARTES DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Inexistencia sobre el objeto de estudio / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Incrementando el 50% la prima de actividad para Agentes de la Policía Nacional / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL INCREMENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD - Tratamiento diferenciado no se ha aplicado a sujetos que se encuentran en idénticas situaciones / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Considera el peticionario, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política, la no inclusión de los Agentes de la Policía Nacional en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, vulnera su derecho fundamental a la igualdad al establecerse una exclusión injustificada que no tiene una finalidad constitucionalmente válida. Asimismo, indica que las sentencias dictadas por los jueces de instancia que resolvieron el proceso ordinario, desconocieron la jurisprudencia vertical (Consejo de Estado, proceso de tutela No. 2013-01821-00)

y horizontal (Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2011-00608), en la que se inaplicaron por inconstitucionales los artículos: (i) 13 del Decreto 4433 de 2004, por considerar que establecía un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, más no en la de los Soldados Profesionales sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión y; (ii) 2° y 4° del Decreto 2863 de 2007, en atención a que la exclusión de los Agentes de Policía del beneficio contemplado en el Decreto 2863 de 2007, esto es, el aumento de la prima de actividad en el mismo porcentaje incrementado para los activos, en aplicación del principio de oscilación, no consulta ningún fin constitucionalmente válido, que permita mantener el trato diferenciado, resultando ser una medida arbitraria, caprichosa y carente de toda racionalidad. (…) Pues bien, resalta la Sala que el evento en el que se accedió a incrementar la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro para los Agentes de la Policía Nacional, fue a través de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en virtud de la cual, es dable a los jueces, particulares o autoridades administrativas al momento aplicar normas jurídicas evaluar su constitucionalidad y de ser el caso, abstenerse de emplearlas cuando exista una abierta e incontrovertible contradicción con normas constitucionales. Destaca la Sala que los efectos de

dicho control, son inter partes, esto es, solo afectan el caso concreto, tanto así, que por este hecho las normas “inaplicadas” no desaparecen del ordenamiento jurídico ni se sustraen del estudio de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional o el Consejo de Estado por vía de acción, eventos en los cuales sí se emite un pronunciamiento con efectos erga omnes, que culmina con la determinación de si la norma exceptuada es constitucional o no; y dicha circunstancia impide, que con posterioridad, se alegue su inaplicación por excepción. (…) Lo mismo ocurre con la decisión de tutela que citó, pues ésta, también produce efectos inter partes. De esta manera se tiene que el Juzgado Octavo Administrativo en Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” no estaban obligados a considerar las referidas decisiones, a pesar de la semejanza de los problemas jurídicos, lo anterior, aunado a que no existe una sentencia de unificación de jurisprudencia proferida de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en torno al asunto objeto de debate. (…) Aunado a lo anterior, se tiene que, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al estudiar la demanda de nulidad interpuesta en contra del Gobierno Nacional por la expedición del Decreto 2368 de 2007, encontró que al incrementarse la prima de actividad debía seguirse el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debía sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo

señaló la Ley 4 de 1992. Por ello, concluyó que los Agentes y, los Oficiales y Suboficiales, no se encontraran en igualdad de condiciones, ni desempeñaran equivalentes funciones, supuestos necesarios para que se predicara la violación del derecho fundamental a la igualdad, como consecuencia de la expedición de la norma acusada. Por lo anterior, a partir de la sentencia de 27 de marzo de 2014, proferida por el Consejo de Estado, no es dable a ningún interprete, aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 2° del Decreto 2863 de 2003, por el supuesto desconocimiento del derecho fundamental de los Agentes de la Policía Nacional a quienes no les fue aumentada la prima de actividad como componente de su asignación de retiro y, mucho menos, puede pretenderse que se extienda a otro caso la ratio decidendi de las sentencias que en su oportunidad hicieron uso de la facultad otorgada a los jueces por la Constitución Política

(artículo 4°) FUENTE FORMAL: DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2863

DE 2007 - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00837-01(AC)

Actor: MIGUEL MARTINEZ GARCIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION

SEGUNDA - SUBSECCION F Y OTRO La Sala decide sobre la impugnación interpuesta por el señor Miguel Martínez García, contra sentencia de 11 de junio de 2014, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela. 1.1. Solicitud El señor Miguel Martínez García, por conducto de su apoderado, promovió acción de tutela contra la Subsección “F”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestion de Bogotá, por considerar que las providencias proferidas por estas autoridades judiciales, el 6 de diciembre de 20131 y el 19 de diciembre de 20122, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por él adelantado contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policia Nacional – CASUR, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al minimo vital y a la seguridad social. 1.2. Hechos.  El señor Miguel Martínez García fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante Resolución No. 2050 de 30 de abril de 1986, adquiriendo la calidad de agente retirado con asignación de retiro.  El 14 de abril de 2011, el actor solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reajuste de la partida denominada “prima de actividad”, dentro de la asignación de retiro, esto, con base en lo dispuesto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 20073 .

 La solicitud fue negada el 27 de septiembre de 2011 mediante Oficio GAGSPD Nº 6534, teniendo en cuenta que en el decreto mencionado se ordenó reajustar en un 50% la partida computable de la prima de actividad pero solo para las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.  Ante la negativa anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la existencia de una omisión legislativa 1 Folio 22-53 2 Folio 18-21 3 “Artículo 2º. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). Artículo 4º. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de

retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1º de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto.” en relación con el grado de Agente de la Policía Nacional y se le aplicaran los beneficios contenidos en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007.  Mediante sentencia el 19 de diciembre de 2012, el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá resolvió negar las pretensiones, por considerar: “que si bien e[ra] cierto el Decreto 2863 de 2007, aumentó la prima de actividad para los beneficiarios de los Decretos Ley 1211, 1212 y 1214 de 1999, también lo [era] que al causante, la prestación se le liquidó conforme a las disposiciones vigentes al momento de su retiro, entre otras, el Decreto 2340 de 1971 que contemplaba como porcentaje de prima de actividad un 15% que no ha[bía] sido modificado”4.  Asimismo, el juez de primera instancia agregó en lo referente a la solicitud del peticionario de aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a los artículos 2° y 4° del Decreto 2863 de 2007, encontró que “si en gracia de discusión se aceptara que existe omisión legislativa respecto de tales artículos

y por esa causa los Agentes de la Policía la Institución Policial pudieran llegar a tener derecho a la prima de actividad en los términos del Decreto 2863, como se ha señalado, esta norma no resultaba aplicable para el caso de la asignación de retiro del actor, en la medida que al haberse retirado del servicio activo 3 enero de 1986, se enc[ontraba] sujeto a las disposiciones del Decreto 2340 de 1971 en cuanto al monto y las partidas a tener en cuenta para liquidar su asignación de retiro”5  Inconforme con la decisión del juzgado, el peticionario interpuso recurso de apelación del que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”- Sala de Descongestión, que con sentencia de 6 de diciembre de 2013, confirmó la sentencia que negó las súplicas de la demanda.  Como sustento de su decisión el Tribunal indició que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado6, en materia prestacional la norma 4 Folio 20 del expediente. 5Óp. Cit. 6 El Tribunal Administrativo citó sentencias de: (i) 26 de marzo de 2009, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad No. 73001-23-31-000-2006-00964-01, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez; (ii) 16 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Rad No. 25000-23-25000-2002-10194-01, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila y; (iii) 28 de enero de 2010, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. No. 25000-23-25-000-2007-00900-01 (1615-08), Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. aplicable es aquella que se encuentra vigente a la fecha del retiro, de manera que no es viable aplicar un régimen posterior aun cuando sea más favorable, por ello, al señor Miguel Martínez García, a quien se le reconoció la asignación de retiro el 3 abril de 1986, no le era aplicable el Decreto 2863 de 2007.  Agregó que en el evento de que fuera posible inaplicar la norma que para el actor incurrió en una omisión legislativa, era necesario realizar el “test de inconstitucionalidad por omisión relativa” que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional implica verificar que: "a) la norma excluya de sus consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico; c) que dicha exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente; d) que al carecer de una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca una desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las consecuencias previstas por la norma y; e) que la omisión implique el incumplimiento de un deber constitucional del legislador”7  Finalmente, concluyó que el trato diferenciado está permitido por la

jurisprudencia constitucional y la propia Constitución y que la misma Ley 4° de 1992 al establecer los objetivos y criterios a tener en cuenta por el Gobierno Nacional para fijar las distintas escalas salariales, lo instó a tener como marco de referencia el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, su responsabilidad y las calidades exigidas para su desempeño, cuestión que se materializó en el Decreto 2863 de 2007. 1.3. Fundamentos de la acción de tutela En el libelo petitorio, el señor Miguel Martínez García aseguró que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia de desconocimiento del precedente jurisprudencial. Para sustentar su argumento trajo a colación dos decisiones:

1. La proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, 15 de noviembre de 2012, dentro el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2011-00608-01. 7 Folio 49 del expediente.

Señaló que en esta providencia el Tribunal concluyó que “(….) la exclusión de los Agentes de Policía del beneficio contemplado en el Decreto 2863 de 2007, esto es, el aumento de la prima de actividad en el mismo porcentaje incrementado para los activos, en aplicación del principio de oscilación, no consulta ningún fin constitucionalmente válido, que permita mantener el trato diferenciado, resultando ser una medida arbitraria, caprichosa y carente de toda racionalidad” y, en consecuencia, se declaró la nulidad del Oficio No.

6533 de 30 de septiembre de 2011, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se negó a reconocer y pagar el incremento porcentual de la prima de actividad del demandante dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007. ii. La dictada por la Subsección “B”, Sección Segunda, Consejo de Estado, el 17 de octubre de 2013, en el marco del proceso de tutela No. 2013-01821-00. Indicó que en este proveído la Sección Segunda, encontró que la norma que regulaba el régimen de pensiones y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública resultaba inaplicable por ser violatoria del principio de igualdad, “al excluir de un beneficio prestacional a los Soldados Profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, siendo el sector que en realidad lo necesita”. De esta manera, en aquella oportunidad el juez de tutela resolvió amparar el derecho fundamental a la igualdad del señor José Narces López Bermúdez y, en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia de 18 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones del actor dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Finalmente, el peticionario indicó que con la expedición del Decreto 2836 de 2007, que dispuso un incremento del 50% en la prima de actividad para los Oficiales y

Suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el Gobierno Nacional, “de manera deliberada, injusta e irrazonada omitió extender tales beneficios a los AGENTES de la Policía Nacional”, lo que constituye una violación directa a la constitución y una clara violación del derecho de igualdad ante la ley, en atención a que tanto los soldados y agentes de la policía, como los oficiales y suboficiales, se encuentran en “situaciones semejantes, análogas, similares, lo único que cambia es la fuente normativa” 8. 1.4 Petición de amparo constitucional El actor solicitó lo siguiente: “Como consecuencia de todo lo anterior, solicito al honorable Consejo de Estado que actuando como Juez Constitucional, TUTELE los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la confianza legítima de señor MIGUEL MARTINEZ GARCIA y en consecuencia deje sin efectos la sentencia proferida el 6 de Diciembre de 2013 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION F dentro del proceso radicado 11001-33-31-7082011-00261-01 en cuanto confirmó la sentencia proferida el 19 de Diciembre de 2012 por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá. Se ordene como corolario, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección segunda subsección C (sic) que emita una nueva sentencia en la que base en la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4 de la

Constitución, inaplique la discriminación contenida en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 e incluya al señor MIGUEL MARTINEZ GARCIA como beneficiaria (sic) del ajuste en un 50% de la partida denominada Prima de Actividad dentro de su asignación de retiro, declare nulo por ello el acto administrativo demandado y profiera las condenas tendientes al restablecimiento del derecho”9. 1.5 Trámite de la acción de tutela Por auto de 10 de abril de 201410 se admitió la solicitud de tutela. En esta providencia se dispuso la notificación de las autoridades judiciales accionadas para que allegaran el informe correspondiente. Asimismo, se vinculó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASURcomo tercero interesado en las resultas de la presente acción y 1.6. Contestación de la solicitud de tutela 1.6.1. Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá. 8 Folio 16. 9 Folio 16 del expediente. 10 Folio 57 del expediente. El Juez Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá, mediante escrito radicado el 16 de mayo de 2014 en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado, señaló que la tutela de la referencia era improcedente, en tanto, los argumentos planteados en el escrito petitorio estaban orientados a atacar el criterio interpretativo del Juez11 . Aseguró que la controversia puesta en su consideración fue analizada de conformidad con lo planteado en los hechos, las pretensiones, las pruebas allegadas al plenario y las normas jurídicas pertinentes, esto, de acuerdo con lo

preceptuado por el artículo 170 del C.C.A. Finalmente, indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 27 de marzo de 2014, dictada dentro del proceso de nulidad No. 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009), en el que se estudió la legalidad del artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, de cara a la presunta vulneración del derecho a la igualdad de los agentes de la Policía Nacional a quienes la disposición acusada no les otorgó la prima de actividad, concluyó que la norma acusada no contemplaba la vulneración alegada, en tanto: “(…)la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones. (…) Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992. En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el actor en este proceso, se ‘exige un análisis constitucional encaminado a justificar

que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circunstancias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios’”12. 11 Folio 64 a 66 del expediente. 1.6.1. Subsección “F”- Sección Segunda - Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.13 A través del Magistrado German Rodolfo Acevedo Ramírez, ponente de la decisión de 6 de diciembre de 2013 atacada en sede de tutela, se dio respuesta con escrito radicado el 19 de mayo de 2014, en el que expresó que la decisión adoptada en el caso, no contemplaba una vía de hecho o una posición arbitraria, por el contrario, se dio en consonancia con lo probado en el proceso y correspondió a una interpretación razonable de las normas y principios que regulan el reconocimiento de la “prima de actividad”. Igualmente, indicó que el criterio expuesto en la sentencia de 6 de diciembre de 2013, coincidía con la posición adoptada mediante sentencia de 27 de marzo de 201414, en la que el Consejo de Estado consideró que la decisión del Gobierno Nacional de reconocer la prima de actividad solo a los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y, no a los Agentes de la misma institución, se dio bajo criterios razonables y objetivamente fundados. Sobre el mismo punto, señaló que la providencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se analizó la legalidad del artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, en relación con el cargo de violación del derecho a la igualdad de

los Agentes, “produce efecto de cosa juzgada constitucional y legal, por lo que no le es dable al juez apartarse de sus efectos, (…) al haber sido emitida por la autoridad encargada de garantizar la prevalencia de la Constitución”15. Finalmente, adujo que en el caso de la referencia lo que pretende el actor es revivir una discusión en torno a la posición jurídica adoptada por el juez en el proceso, como si la tutela fuera la última instancia de cualquier proceso judicial, lo que atenta contra la seguridad jurídica y la supervivencia de la misma función judicial. 1.6.2. Terceros interesados 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 27 de marzo de

2014. Rad. No. 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009), Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 13 Folio 68-75. 14 Ob. Cit. 11 15 Folio 74 del expediente. 1.6.2.1. Caja de Sueldos de la Policía Nacional.16

Mediante escrito radicado el 19 de mayo de 2014, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja, solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela por considerar que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se fundamentó en los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables al caso. Adujo que mediante Resolución No. 2050 de 30 de abril de 1986, accedió al reconocimiento de la asignación mensual de retiro del señor Miguel Martínez García y se le liquidó como factor integrante de la misma un 20% de la prima de

actividad. Agregó que en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 2° y 4° del Decreto 2863 de 2007, la entidad de forma oficiosa reliquidó el porcentaje de la prima de actividad a los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por ello el Agente (R) Miguel Martínez García quien venía devengando 20% de prima de actividad antes de la promulgación del mencionado decreto, “a partir del 1 de julio de 2007 se le incrementó en un 50% a la prima de actividad, es decir, el aumento fue del 10% para un total de prima de actividad del 30%”17. 1.7. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 11 de junio de 201418, negó las pretensiones de la acción de tutela instaurada. Arribó a esta decisión por considerar que en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 6 de diciembre de 2013, mediante al cual se negaron la pretensiones del actor, se efectuó un análisis completo del artículo 2° del Decreto 2863 de 2007 y se concluyó que “el espíritu del legislador no fue otro que estimular algunos rangos, dadas las funciones por ellos desempeñadas y las responsabilidades a las que se encuentran sujetos, pero no se observa que se hubiese incurrido en una falta de interpretación o de aplicación de una norma o que se hubieran vulnerando derechos constitucional alguno con su decisión”19. 16 Folio 77-81. 17 Folio 80 del expediente. 18 Folio 82-90. 19 Folio 88 del expediente.

Finalmente, reiteró su posición acogiendo las razones expuestas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de marzo de 2014, que al estudiar la demanda de nulidad interpuesta contra el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007 consideró que los Agentes de la Policía Nacional no estaban en iguales condiciones ni desempeñaban las mismas funciones, que los Oficiales y Suboficiales de la entidad “supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad”20 como consecuencia del no otorgamiento de la prima de actividad. 1.8. Impugnación Con escrito radicado el 24 de junio de 2014, el peticionario impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Argumentó que en su caso hay una clara vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en tanto, las decisiones de instancia incurrieron en los defectos material y sustantivo, en tanto, se basaron en normas inconstitucionales, a pesar de que en las pretensiones de la demanda ordinaria se solicitó aplicar la excepción de inconstitucionalidad y, así, extenderle el beneficio de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, a los Agentes de la Policía Nacional. Asimismo, arguyó que a su caso no puede aplicarse la sentencia de 27 de marzo de 2014 ya que “la causa petendi en el proceso que terminó con la sentencia referida es totalmente diferente a la que se ventiló en el proceso ordinario y en esta acción de tutela. Mientras en el referido proceso de simple nulidad se pretendía la declaratoria de nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, en el

proceso ordinario que culminó con la sentencia objeto de petición de tutela no se hizo tal petición”21.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 20 Folio 89 del expediente 21 Folios 96 y 97 del expediente.

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 11 de junio de 2014 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada frente a las sentencias proferidas por el Juzgado Octavo de Descongestión Administrativo de Bogotá y la Subsección “F”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantado por el señor Miguel Martínez García en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en la medida en que a su juicio, estas providencias vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social. Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) recordará el criterio de la Sección Quinta sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudiará los requisitos de procedibilidad

adjetiva y finalmente; (iii) efectuará un estudio referido a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación de cara a los derechos alegados como vulnerados en el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente22, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 22 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201223 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema24. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió

modificarlos y unificarlos para