CE-11001-03-15-000-2014-00848-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ / DESCONOCIMIENTO DEL PLAZO RAZONABLE – La interposición de la acción de tutela superó un año y siete meses desde la notificación de la providencia acusada / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado [L]a Sala encuentra que la providencia motivo de inconformidad fue proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 30 de mayo de 2012 y notificada mediante edicto fijado del 30 de agosto al 3 de septiembre de 2012, es decir, que transcurrió un año, siete meses y diez días entre la fecha de la notificación de la sentencia cuestionada que accedió a las súplicas de la demanda y la interposición de la acción de tutela. De otra parte, afirma la Entidad que por tratarse de un perjuicio permanente, actual e inminente, que ocasiona un perjuicio irremediable al presupuesto del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, se encuentra eximida del cumplimiento del requisito de inmediatez. Dicho argumento no resulta acertado para sustentar su demora para acudir al presente mecanismo constitucional, toda vez que la alegada vulneración se invoca a partir de la emisión de las providencias judiciales. Lo anterior quiere decir que la acción de tutela no se interpuso en un término razonable. En consecuencia, se observa que la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera se ajustó a las

disposiciones legales y jurisprudenciales referentes a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo subsidiario y transitorio. Al no constituir la acción de tutela un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que fueron materia de recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre del año dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00848-01(AC)

Actor: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA contra la providencia de 21 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera.

ANTECEDENTES El DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, así como a los principios de legalidad y seguridad jurídica,

presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

PRETENSIONES Las concreta así: “1. Solicito a los señores Magistrados, Tutelar los derechos fundamentales al Debido Proceso, al Derecho a la Igualdad, a los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, vulnerados en forma ostensible por el Tribunal Administrativo del Atlántico M. P. Luis Eduardo Cerra Jiménez (sic), originada dicha vulneración en la Providencia de Segunda Instancia dictada el por esa Sala, de fecha 30 de Mayo de 2.012, publicada en edicto de fecha 30 de Agosto de 2.012 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, (…) al violar de forma directa la Constitución Política (…) y desconocer los entes accionados la obligatoriedad vinculante de los tres (3) precedentes verticales proferidos por el Consejo de Estado y enunciados arriba, (…)

2. Como consecuencia de la violación de los derechos fundamentales y principios vulnerados, solicito a los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, dejar sin efecto la Providencia judicial (Sentencia) proferida por la (sic) Tribunal Administrativo del Atlántico, M.P. Dr. Luis Eduardo Cerra Jimenez (Sic), de fecha 30 de Mayo de 2.012.

3. Como consecuencia de la anterior petición, se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico que proceda a proferir una nueva decisión que incorpore las consideraciones de orden constitucional y jurisprudencial planteadas en esta Demanda, a efectos de evitar un perjuicio irremediable a la Alcaldía Distrital de Barranquilla, debido a la condena que le fue impuesta por dicha Sala,

en el sentido de asumir la condena por sanción moratoria de un exfuncionario de la Contraloría Distrital. Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: La Contraloría Distrital de Barranquilla no le consignó ni pagó las cesantías correspondientes a los años 2005 y 2006 a la señora Carmen Tulia Serna Tobinson, quien prestó sus servicios en dicha Entidad. Como consecuencia de lo anterior, Carmen Tulia Serna solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago, petición que le fue negada por la entidad. Así las cosas, instauró contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, quien a través de sentencia de 17 de enero de 2011, accedió a las súplicas de la demanda. La Contraloría Distrital de Barranquilla interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, corporación que el 30 de mayo de 2012, confirmó y modificó parcialmente el fallo de primera instancia en el sentido de ordenar que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es quien debe asumir la condena. Manifiesta el apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla que el Tribunal incurrió en una vía de hecho por violación directa del artículo 272 de la Constitución Nacional, pues considera que si bien es cierto las contralorías no tienen personalidad jurídica, esta circunstancia no impide que respondan con sus propios recursos para el pago de las condenas impuestas mediante

providencia judicial. Asimismo, sostiene que la autoridad judicial demandada desconoce el precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado1, en los que se resolvieron asuntos similares al presente y se condenó al ente territorial con fundamento en el artículo 272 numeral 3 de la constitución. Finalmente, señala que la sentencia proferida por el Tribunal se encuentra sustentada en la Ley 1416 de 2010 que fue declarada inexequible. CONTESTACIÓN El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, en relación con el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, manifestó lo siguiente: El demandante al afirmar que la providencia objeto de inconformidad fue proferida con fundamento en una ley declarada inexequible, lo que busca es inducir en error al juez constitucional, toda vez que la Ley 1416 de 2010 fue declarada inconstitucional a través de la sentencia C-643 de 23 de agosto de 2012, es decir tres meses después de proferido el fallo de segunda instancia. Las sentencias a las que hace referencia la parte actora resuelven hechos y circunstancias diferentes a las del presente asunto, y fueron proferidas por el Consejo de Estado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1416 de 2010, en consecuencia no se desconoce el precedente jurisprudencial. Finalmente, el presente mecanismo constitucional carece del requisito de inmediatez, pues fue interpuesto luego de un año y ocho meses de proferida la sentencia cuestionada. La señora CARMEN TULIA SERNA TOBISON vinculada al trámite de la acción de tutela de la referencia como tercera interesada, solicita que se declare

improcedente el presente mecanismo constitucional por no cumplirse con el requisito de inmediatez, además de no ser una tercera instancia a la que se pueda recurrir cuando no se está conforme con la decisión impugnada y menos para resistirse al cumplimiento de una orden judicial, tal y como lo pretende el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. A folios 289 y siguientes, obra el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 rendido por la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, en los siguientes términos: Mediante los Acuerdos 017 de 2004 y 011 de 2006 proferidos por el Consejo Distrital de Barranquilla, se creó el Fondo de Cuenta de Liquidaciones del Consejo, Personería, Contraloría y Fondo de Cuenta de Liquidaciones del sector Salud de Barranquilla, entidad encargada de responder por el pago de las obligaciones impuestas a la Contraloría Distrital de Barranquilla, así las cosas, en el presente asunto dicho fondo deberá ordenar el pago mediante mandamiento de pago. SENTENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Primera a través de sentencia de 21 de agosto de 2014, luego de realizar un recuento de las providencias proferidas dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho y de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la declaró improcedente al considerar: 1 Sentencias de 7 de marzo de 2002 Exp. 1494-2001, 19 de abril de 2006 Exp. 5494-2003, 2 de mayo de 2013 Exp. 2010-00513-01. El fallo motivo de inconformidad fue proferido el 30 de mayo de 2012 y notificada

mediante edicto fijado por tres días comprendidos entre el 30 de agosto y el 3 de septiembre de 2012, y la interposición de la presente acción de tutela fue el 10 de abril de 2014, es decir, no cumple con el requisito de inmediatez, y no existe ningún elemento de juicio que permita inferir la ocurrencia de alguna de las circunstancias previstas en la jurisprudencia como justificación para el transcurso del tiempo (folio 366 y siguientes). RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla la impugnó y para el efecto insistió en los precedentes expuestos en el escrito de tutela y además señaló que por tratarse de un perjuicio permanente, actual e inminente, que ocasiona un perjuicio irremediable al presupuesto del distrito, se encuentra inmersa en una excepción al requisito de inmediatez. CONSIDERACIONES El DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA invoca la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, así como a los principios de legalidad y seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico al proferir la sentencia de 30 de mayo de 2012, dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, que accedió a las súplicas de la demanda y modificó el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia ordenando al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla pagar la condena impuesta a favor de la señora Carmen Tulia Serna Tobinson.

De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que solo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional

fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. En atención a lo expuesto, los pilares que se pretendían defender, no se veían afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resultaba viable solo si los alegatos de la demanda se encontraban sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas que resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra

providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 En el sub examine es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia de 30 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, es preciso señalar que esta Corporación, sobre el requisito de la inmediatez, en forma reiterativa ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 19 de junio de 2012 Acción de Tutela. N° 2009-01328-01 M.P. Dra. María Elizabeth García González. con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. La Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2014, Magistrado Ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en relación con el término para interponer la acción de tutela contra providencia judicial, puntualizó lo siguiente: “Para la Sala, la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión

judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional.” En efecto, de lo probado en el proceso la Sala encuentra que la providencia motivo de inconformidad fue proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 30 de mayo de 2012 y notificada mediante edicto fijado del 30 de agosto al 3 de septiembre de 2012 (folio 70), es decir, que transcurrió un año, siete meses y diez días entre la fecha de la notificación de la sentencia cuestionada que accedió a las súplicas de la demanda y la interposición de la acción de tutela.

De otra parte, afirma la Entidad que por tratarse de un perjuicio permanente, actual e inminente, que ocasiona un perjuicio irremediable al presupuesto del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, se encuentra eximida del cumplimiento del requisito de inmediatez. Dicho argumento no resulta acertado para sustentar su demora para acudir al presente mecanismo constitucional, toda vez que la alegada vulneración se invoca a partir de la emisión de las providencias judiciales. Lo anterior quiere decir que la acción de tutela no se interpuso en un término razonable. En consecuencia, se observa que la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera se ajustó a las disposiciones legales y jurisprudenciales referentes a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo subsidiario y transitorio. Al no constituir la acción de tutela un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que fueron materia de recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 21 de agosto de 2014, por medio de la cual el Consejo de Estado – Sección Primera, declaró improcedente la acción de tutela

interpuesta por el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA contra el Tribunal Administrativo del Atlántico Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO