CE-11001-03-15-000-2014-00883-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega. Providencia censurada no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, pensión y mínimo vital / RECONOCIMIENTO DE ASIGNACION DE RETIRO - Incumplimiento de los requisitos del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia en la que las partes vencidas en un proceso ordinario intenten que sus argumentos prevalezcan a las tesis adoptadas por los jueces naturales del asunto El argumento central de la presente acción de tutela, que sustenta la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor, no puede ser de recibo para esta Sala, teniendo en cuenta que los Despachos Judiciales de primera y segunda instancia no actuaron caprichosamente, ni aplicaron normas diferentes a las correspondientes en el presente caso. Todo lo contrario, de las pruebas obrantes en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se colige que tanto el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín como el Tribunal Administrativo de Antioquia, realizaron un estricto estudio de los argumentos planteados en la demanda y de la interpretación del Decreto 4433 de 2004, norma aplicable al caso, con base en el cual le fue negado el reconocimiento de asignación de retiro solicitado por el actor debido a que no cumplía con el tiempo de servicio establecido como requisito para el mismo, esto es 20 años de servicio activo, sin que con dicha interpretación se hubiera vulnerado derecho fundamental alguno, pues el proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho cursó su trámite normal, respetando cada una de las instancias procesales en las que las partes pudieron intervenir y exponer sus posiciones. Es menester reiterar, que los Jueces y Magistrados cobijados en el principio de autonomía e independencia, pueden hacer sus estudios, análisis e interpretaciones de las normas y el simple hecho de que las partes tengan posiciones diferentes, no las habilita para utilizar la acción de tutela como medio alternativo de defensa, pues esta solo procede si ocurre una violación palpable y evidente de un derecho fundamental y el presuntamente afectado no cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo para su reclamación. Igualmente, se advierte que el actor ni siquiera mencionó y mucho menos probó, la existencia de algún perjuicio irremediable que excepcionalmente hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección en el presente caso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00883-00(AC)

Actor: LUIS GERMAN SOLARTE MORA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por el actor, contra las sentencias de 23 de abril y 30 de octubre de 2013, proferidas por el Juzgado

Veinticuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente. I.1.- La Solicitud. El señor LUÍS GERMÁN SOLARTE MORA, a través de apoderada, promovió acción de tutela contra el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar que le fueron violados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la Administración de Justicia, a la pensión y al mínimo vital. I.2.- Hechos. Manifestó que se desempeñó como Suboficial del Ejército Nacional, durante 15 años, 8 meses y 15 días, siendo retirado del servicio mediante Resolución núm. 00068 de 27 de enero de 2011, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. Afirmó que solicitó su asignación de retiro debido al tiempo que estuvo en servicio activo y teniendo en cuenta lo establecido en la norma vigente al momento de su retiro, esto es el Artículo 114 del Decreto 1790 de 2000, que establece: “Prestaciones en caso de separación: Los oficiales y suboficiales separados en forma temporal o absoluta bajo la vigencia del presente Decreto, tendrán derecho, tanto ellos como sus beneficiarios, a las prestaciones sociales que se determinan en el Capitulo III, titulo V del Decreto 1211de 1990”. Adujo que mediante Resolución núm. 139 de 27 de enero de 2012, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro bajo el siguiente argumento:

“(…) no se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente para efectos del reconocimiento de asignación de retiro, toda vez que como se señaló en el considerando anterior, el señor Sargento Viceprimero (R) del Ejército Nacional LUÍS GERMÁN SOLARTE MORA, fue retirado de la actividad militar por SEPARACIÓN ABSOLUTA y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es de 15 años, 8 meses y 15 días, contraviniendo lo señalado en el Art. 14 del Decreto 4433 de 2004 (…) Y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro (…).

3. Que por los hechos anteriormente señalados es procedente negar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro de señor Sargento Viceprimero (R) del Ejército Nacional LUÍS GERMÁN SOLARTE MORA, toda vez que fue retirado de la actividad militar por SEPARACIÓN ABSOLUTA y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es de 15 años, 8 meses y 15 días contraviniendo lo señalado en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que establece un tiempo mínimo de 20 años para acceder a la prestación en comento para el personal retirado del servicio por dicha causal.” Indicó que interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto a través de la Resolución núm. 4028 de 12 de julio de 2012, por medio de

la cual se confirmó la decisión objeto de recurso, que negó su solicitud de asignación de retiro. Precisó que debido a lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual le correspondió por reparto al Juzgado Veinticuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, quien mediante sentencia de 23 de abril de 2013, negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 30 de octubre de 2013, confirmó la decisión del a quo. Por último, aseguró que tanto la decisión del Juzgado, como la del Tribunal, constituyen una evidente vía de hecho y además, que al encontrarse agotadas todas las acciones de la vía gubernativa solo resulta procedente para la protección de sus derechos, la presente acción de tutela. I.3.- Pretensiones. Solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se dejen sin efecto los proveídos de 23 de abril y 30 de octubre de 2013, proferidos por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, y, en su lugar, se profiera un nuevo fallo reconociéndole su asignación de retiro. I.4.- Defensa. El Tribunal Administrativo de Antioquia, solicitó que se deniegue la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no existe violación de ningún derecho fundamental y además, afirmó que en el caso bajo examen no se cumplen los requisitos exigidos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, afirmó que en el presente caso no existe vulneración de los derechos fundamentales alegados y además, aseguró que al actor no se le ha ocasionado ningún perjuicio irremediable que de lugar a la protección constitucional como mecanismo transitorio. Manifestó que la acción de tutela fue creada para la protección de los derechos fundamentales cuando no exista otro mecanismo idóneo de defensa judicial, situación que no se presenta en el caso bajo estudio, debido a que el accionante debe acudir a la Jurisdicción Ordinaria y no pretender por este medio revocar los fallos que fueron adversos a sus pretensiones. Adujo que el Decreto 4433 de 2004, en su artículo 14, exige para el reconocimiento de la asignación de retiro, a los militares retirados bajo la causal de separación absoluta, un tiempo mínimo de prestación de servicios de 20 años, y teniendo en cuenta que el accionante fue retirado con un tiempo de 15 años bajo la vigencia de dicho Decreto, resulta evidente que no cumple con el requisito establecido para recibir la asignación de retiro solicitada. De otra parte, indicó que aún si se le aplicara al actor el régimen de transición, el mismo no incluye al personal retirado por SEPARACIÓN ABSOLUTA DEL SERVICIO y dicha norma no da lugar a interpretaciones subjetivas o extensivas de los beneficios y derechos que se puedan desprender de ella, máxime si la norma en mención goza de presunción de legalidad, al no haber sido declarada nula.

II. - CONSIDERACIONES DE LA SALA: Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la Jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente núm. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que la misma o esta Corporación elaboren sobre el tema.

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se

hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al

momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima

de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución.” En el presente caso, se advierte que el actor pretende que se dejen sin efecto las sentencias de 23 de abril y 30 de octubre de 2013, proferidas por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada bajo el núm. 2012-00193-02, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la pensión y al Acceso a la Administración de Justicia. Teniendo en cuenta que la Sala advierte que se cumplieron a cabalidad todos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia

judicial, se entrará a estudiar de fondo la cuestión planteada en la demanda. Para establecer la presunta conculcación de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el actor, es menester consultar el contenido de las providencias objeto de esta acción. La sentencia de 23 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, sostuvo lo siguiente: “3. DE LOS HECHOS PROBADOS: Con las pruebas aportadas al proceso se encuentran probados los siguientes hechos: - Que mediante Resoluciones núm. 139 de 27 de enero de 2012 y 4028 de 12 de julio del mismo año la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMILnegó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor LUÍS GERMÁN SOLARTE MORA, pues la entidad consideró que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, es decir un tiempo mínimo de 20 años para acceder a la prestación en comento. (folios 3-5). - Con la Hoja de servicios del actor se logró establecer que el 27 de enero de 2011 fue retirado del servicio por separación absoluta, el señor SOLARTE MORA ingresó como Suboficial del Ejército Nacional el 28 de julio de 1992 y fue retirado del servicio en forma absoluta, fecha para la cual tenía 15 años, 08 meses y 15 días. Se tiene entonces que el actor se vinculó al Ejército Nacional el día 28 de julio de 1992 y fue desvinculado por separación absoluta el 27 de

enero de 2011. A la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 tenía entonces un tiempo de servicios de 11 años, 05 meses y 03 días. El Decreto 4433 de 2004 dentro de su normatividad contempló que eran expectativas legítimas de los miembros de la fuerza pública protegibles las de quienes ya hubiesen cumplido los 15 años de servicio; lo dicho por cuanto esta regla devenía del numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004 y por cuanto el requisito de tiempo exigido a partir de la vigencia de la norma se estipuló en 18 años de servicio. El actor pretende en este proceso se declare la nulidad del acto administrativo demandado por cuanto considera que la entidad debió aplicar el Decreto 1211 de 1990 para otorgar su asignación de retiro; y la entidad indica que al darse el retiro del actor por voluntad de la Dirección General en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el requisito de tiempo de servicios para obtener tal derecho es de 18 años y no 15 como lo afirma el actor, por lo que al tener al momento del retiro (27 de enero de 2011) un tiempo equivalente a 15 años, 08 meses y 15 días de servicio, no es acreedor a la asignación de retiro. Teniendo en cuenta los parámetros fijados anteriormente, de conformidad a la Jurisprudencia y la Ley, el actor a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, para poder ser beneficiario de la conservación de los derechos adquiridos, debió acreditar al 31 de diciembre de 2004, el tiempo establecido por el Decreto 1211 de 1990,

esto es 15 años de servicio; pero como se observa, éste no cumplía con el requisito señalado, pues aún le faltaban más de 4 años para adquirir el requisito. Por las razones expuestas, el Despacho no accederá a las pretensiones invocadas por el actor con la demanda, y colorarlo de ello, absolverá a la entidad demandada, y permanecerá la legalidad de los actos atacados.” Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 30 de octubre de 2013, confirmó la decisión del a quo, bajo el argumento que se expone a continuación: “1.5.- Como lo expuso la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en las Resoluciones demandadas y dentro del proceso, el actor al acreditar 15 años, 8 meses y 15 días de servicio, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, por lo que la consecuencia lógica es denegar la asignación solicitada. De igual forma, comparte la Sala el estudio realizado por el Juzgado referente a la incompatibilidad de las condiciones del actor con el régimen de transición del Decreto 1211 de 1990 al 4433 de 2004, puesto que a 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del último decreto, debía acreditar 15 años de servicio y solo tenia 11 años, de conformidad con la prueba del proceso, a la cual hizo referencia el Juzgado de Primera Instancia. 1.6.- Toda vez que se ha determinado que el Decreto aplicable es el 4433 de 2004, resulta improcedente realizar el estudio respecto al Decreto 1211 de 1990, tal y como lo plantea el impugnante en la

sustentación del recurso, por lo que se continuará con el siguiente tema objeto de estudio. (…) 3.- como quiera que ninguno de los argumentos expuestos por la parte demandante prosperó en esta instancia, se confirmará en su totalidad la sentencia impugnada y se condenará en costas en esta instancia, dado el carácter objetivo de las mismas, al tenor del artículo 188 del CPACA.” En ese orden de ideas, el argumento central de la presente acción de tutela, que sustenta la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor, no puede ser de recibo para esta Sala, teniendo en cuenta que los Despachos Judiciales de primera y segunda instancia no actuaron caprichosamente, ni aplicaron normas diferentes a las correspondientes en el presente caso. Todo lo contrario, de las pruebas obrantes en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se colige que tanto el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín como el Tribunal Administrativo de Antioquia, realizaron un estricto estudio de los argumentos planteados en la demanda y de la interpretación del Decreto 4433 de 2004, norma aplicable al caso, con base en el cual le fue negado el reconocimiento de asignación de retiro solicitado por el actor debido a que no cumplía con el tiempo de servicio establecido como requisito para el mismo, esto es 20 años de servicio activo, sin que con dicha interpretación se hubiera vulnerado derecho fundamental alguno, pues el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cursó su trámite normal, respetando cada una de las instancias procesales en las que las partes pudieron intervenir y exponer sus posiciones.

Es menester reiterar, que los Jueces y Magistrados cobijados en el principio de autonomía e independencia, pueden hacer sus estudios, análisis e interpretaciones de las normas y el simple hecho de que las partes tengan posiciones diferentes, no las habilita para utilizar la acción de tutela como medio alternativo de defensa, pues esta solo procede si ocurre una violación palpable y evidente de un derecho fundamental y el presuntamente afectado no cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo para su reclamación. Igualmente, se advierte que el actor ni siquiera mencionó y mucho menos probó, la existencia de algún perjuicio irremediable que excepcionalmente hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección en el presente caso. Analizado lo anterior, la Sala concluye, sin lugar a dudas, que las sentencias aquí cuestionadas, no vulneraron los derechos fundamentales alegados por el actor, lo que impone denegar el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: DENIÉGASE el amparo solicitado.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y DEVUÉLVASE el expediente objeto de la presente acción al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 10 de julio de 2014.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO