CE-11001-03-15-000-2014-00895-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ – La interposición de la acción de amparo superó los siete meses a partir de la notificación de la providencia acusada / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – No puede usarse la acción de tutela para reprochar la ocurrencia de una nulidad procesal ocurrida en el trámite de otra acción de tutela / PLAZO RAZONABLE - Para ejercer la acción de tutela / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL – Operó frente a la providencia acusada al ser excluida de revisión por parte de la Corte Constitucional Ante la presente petición de amparo, observa la Sala que los hechos en que se fundamenta corresponden al trámite dado a la acción de tutela instaurada por el actor contra el Consejo de Estado - Sala Transitoria 2 B, actuación en la que se profirió fallo de segunda instancia de 29 de agosto de 2013, notificada mediante telegrama de fecha 10 de septiembre de 2013, mientras que la solicitud de amparo se interpuso hasta el 4 de abril de 2014, esto es, transcurridos casi siete (7) meses, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. Así pues, teniendo en cuenta que no existe dentro del expediente prueba alguna que realmente justifique la inactividad de la

parte actora para recurrir a esta acción, máxime cuando la situación fáctica anotada se retrotrae, según el actor, a irregularidades en la conformación de las Salas que adoptaron las decisiones de primera y segunda instancia. Así pues, teniendo en cuenta que no existe dentro del expediente prueba alguna que realmente justifique la inactividad de la parte actora para recurrir a esta acción, máxime cuando la situación fáctica anotada se retrotrae, según el actor, a irregularidades en la conformación de las Salas que adoptaron las decisiones de primera y segunda instancia. Igualmente, aun cuando el accionante pretende afirmar que no cuestiona las decisiones adoptadas en sede de tutela, sino la integración de las Salas de Decisión que las resolvieron, lo cierto es que solicita que se decrete la nulidad de las mismas, lo cual no es procedente a través de la iniciación de una nueva acción de tutela, toda vez que para ello se encuentra previsto la eventual revisión por parte de la Corte Constitucional, advirtiéndose que en el caso concreto la acción de tutela inicial no fue seleccionada por la alta Corporación, por lo que existe cosa juzgada constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00895-01(AC)

Actor: OSCAR HERRERA GIRALDO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIONES PRIMERA Y SEGUNDASUBSECCION B

La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de 28 de agosto de 2014, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta rechazó por improcedente1 la acción de tutela. 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 4 de abril de 2014 en la Secretaría General de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, remitida por competencia a esta Corporación2, el señor Oscar Herrera Giraldo, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Secciones Primera y Segunda - Subsección “B”, con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión del trámite que se le dio a la acción de tutela que ejerció contra el Consejo de Estado - Sala Transitoria 2 B, por haber proferido la decisión de fecha 26 de marzo de 2012 “que resolvió el recurso extraordinario de súplica instaurado contra el fallo de 29 de abril de 2004, proferido por la Sección Segunda de esta Corporación Judicial3”. 1.2. Hechos El actor fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Ejerció acción de tutela contra la decisión proferida el 26 de marzo de 2012 por la Sala Transitoria 2 B del Consejo de Estado, por medio de la cual se desestimó el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia

dictada el 29 de abril de 2004 por la Sección Segunda del Consejo de Estado que, a su vez, confirmó el fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C” que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el actor contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.  La referida acción de tutela fue resuelta por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante fallo del 4 de abril de 2013 que negó la petición de amparo constitucional, al encontrar que los argumentos expuestos en la providencia censurada se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico y que no se desconoció el precedente judicial señalado en el libelo introductorio.  El accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia, alzada que fue resuelta por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de 29 de agosto de 2013 que confirmó la providencia de primera instancia.  Consideró el ad quem que de la petición de amparo se advierte que lo que el actor pretende es que se deje sin efectos un acto administrativo -Decreto No. 345 de 9 de febrero de 1994 del Director de la Policía Nacional que lo retiró del 1 Consideró la Sección Cuarta del Consejo de Estado que la acción de tutela no cumple con uno de los requisitos esenciales para que proceda contra providencias judiciales, como es que no se controviertan sentencias de tutela o cualquier providencia proferida durante su trámite.

2 Mediante auto de fecha 9 de abril de 2014. 3 Folio 17. servicioel cual nunca fue demandado, por lo que actualmente goza de presunción de legalidad. Agregó que, para dichos efectos el demandante ha agotado infructuosamente cinco (5) instancias procesales contencioso administrativas “bajo elaborados argumentos de falsedad ideológica y de violación del debido proceso presentados directamente contra los actos demandados con los cuales ha buscado a toda costa buscar su reintegro”4. Consideró que la acción de tutela no es un mecanismo para subsanar los errores en los cuales incurren los ciudadanos en la reclamación de sus derechos. 1.3. Fundamentos de la solicitud El tutelante aclaró que no pretende presentar una acción de tutela contra una providencia de tutela, sino “… por los errores cometidos en la conformación de las Salas para resolver la tutela con radicación del Honorable Consejo de Estado 2012-02077, tanto en primera como en segunda instancia, lo que hace que las decisiones de las mismas sean nulas”. Al respecto, afirmó que la Sala que resolvió el recurso de súplica atacado mediante la acción de tutela estuvo conformada por los Magistrados Susana Buitrago Valencia, María Teresa Briceño de Valencia, Ruth Stella Correa Palacio y Marco Antonio Velilla Moreno. Agregó que cuando presentó el recurso extraordinario de súplica el Consejero que presentó el proyecto de fallo fue el doctor Darío Quiñónez “… el cual fue reemplazado por la doctora SUSANA BUITRAGO VALENCIA, tanto el doctor DARIO QUIÑÓNEZ, como la doctora SUSANA BUITRAGO, tuvieron como

Magistrada Auxiliar en la Sección Quinta a la doctora MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Y sabido es que todos los proyectos de fallo, son revisados por él o la magistrada auxiliar antes de ser presentados al Honorable Consejero Titular”5. Manifestó que la tutela le correspondió por reparto a la doctora María Elizabeth García González, quien fue Magistrada Auxiliar del doctor Marco Antonio Velilla, el cual conformó la Sala en la decisión que negó el recurso de súplica, sin que se declarara impedido. En su sentir, en segunda instancia se incurrió en otra irregularidad que consistió en que la Sala estuvo conformada únicamente por dos Magistrados, la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez y el doctor Gerardo Arenas Monsalve. 1.4. Petición de amparo A título de amparo, la entidad accionante solicitó: “… se ordene la nulidad de las decisiones tanto de primera instancia como de segunda instancia de tutela 2012-02077 del Honorable Consejo de Estado y se le entregue para estudio a una Sala de esa Corporación o de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en aras de obtener una verdadera imparcialidad, lo cual está permitido de acuerdo a lo establecido en el Auto 100 de 2008, de la honorable Corte Constitucional…”6. 4 Folio 45. 5 Folio 2. 6 Folio 4.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo

2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8 y declaró su procedencia9. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 2.3. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable10, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso pues, de lo contrario, se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo11. De acuerdo con lo anterior, esta Sección12 ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales instauradas después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que

da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo. 2.4. Caso concreto Ante la presente petición de amparo, observa la Sala que los hechos en que se fundamenta corresponden al trámite dado a la acción de tutela instaurada por el 7 Ref: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Rad. 11001-03-15-000-2008-01018-01(AC),

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

11Sentencia Corte Constitucional T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 12Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de

2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-0315-000-2012-02203-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, entre otras. actor contra el Consejo de Estado - Sala Transitoria 2 B, actuación en la que se profirió fallo de segunda instancia de 29 de agosto de 2013, notificada mediante telegrama de fecha 10 de septiembre de 2013, mientras que la solicitud de amparo se interpuso hasta el 4 de abril de 2014, esto es, transcurridos casi siete (7) meses, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. Así pues, teniendo en cuenta que no existe dentro del expediente prueba alguna que realmente justifique la inactividad de la parte actora para recurrir a esta acción, máxime cuando la situación fáctica anotada se retrotrae, según el actor, a irregularidades en la conformación de las Salas que adoptaron las decisiones de primera y segunda instancia. La Sala reitera que cuando la solicitud de amparo se ejercita contra procesos o providencias judiciales, el reclamo de protección debe efectuarse dentro de un tiempo razonable y prudencial, contado a partir del momento en que se predica ocurrió la presunta violación o amenaza de los derechos fundamentales.

Para el caso, transcurrió más del tiempo razonable desde que se dictaron las providencias censuradas que se consideran vulneratorias de los derechos fundamentales y no podría el juez de tutela entrar a revisarlas sin vulnerar el derecho de los intervinientes en el proceso a la seguridad jurídica y la cosa juzgada. Igualmente, aun cuando el accionante pretende afirmar que no cuestiona las decisiones adoptadas en sede de tutela, sino la integración de las Salas de Decisión que las resolvieron, lo cierto es que solicita que se decrete la nulidad de las mismas, lo cual no es procedente a través de la iniciación de una nueva acción de tutela, toda vez que para ello se encuentra previsto la eventual revisión por parte de la Corte Constitucional, advirtiéndose que en el caso concreto la acción de tutela inicial no fue seleccionada por la alta Corporación, por lo que existe cosa juzgada constitucional. Con fundamento en lo expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que “rechazó por improcedente” de la acción de tutela incoada para, en su lugar declararla improcedente.

II. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 28 de agosto de 2014 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por Oscar Herrera Giraldo contra el Consejo de Estado, Secciones Primera y Segunda - Subsección “B para, en su lugar DECLARAR la

improcedencia, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA