CE-11001-03-15-000-2014-00908-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Causal de nulidad del acto que no fue planteada en el proceso ordinario / ARGUMENTO NUEVO - En sede de tutela no fue puesto en conocimiento del juez natural / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / OMISIÓN DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE

CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - Decreto 1211 de 1990 / TIEMPO DE SERVICIO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]o primero que advierte la Sala es que en la demanda ordinaria interpuesta por el accionante se incluyó un único cargo de nulidad contra el acto administrativo demandado, el cual consistió en la “falsa motivación”, la cual fundamentó en que al momento en que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó el retiro del actor -18 de febrero de 2011-, no cumplía con los requisitos exigidos en la ley para adquirir el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, para lo cual debía tener 18 años, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004. (…) en el demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se invocó como cargo la “falta de motivación del acto administrativo”, la vulneración de los precedentes de la Corte Constitucional que obligan a exponer los fundamentos de la decisión ni la

vulneración de tratados internacionales como el de San Salvador que se invocan como hechos nuevos en la acción de amparo, sobre los cuales los operadores judiciales que conocieron del proceso no tuvieron oportunidad de pronunciarse. Es por ello que la Sala limitará el análisis a los argumentos referidos a los defectos fáctico y sustantivo que se presentaron a juicio del tutelante por cuanto el Tribunal accionado no decretó la prueba encaminada a demostrar que el demandante no cumplía con los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para que le fuera reconocida la asignación de retiro y la aplicación de las normas que se refieren al referido derecho. Al respecto, se tiene que, contrario a lo afirmado por el actor, el Tribunal realizó un análisis integral de las normas que regulan la asignación de retiro y la figura jurídica del llamamiento a calificar servicios, lo cual realizó con fundamento en el cargo de falsa motivación invocado en la demanda. Al respecto, consideró que el demandante, no obstante tener la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, omitió demostrar que sólo tenía 17 años, 4 meses y 4 días de servicio que constituía el supuesto fáctico en el cual fundamentó sus pretensiones. No obstante la omisión probatoria advertida, señaló que tal supuesto resultaba contrario a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico que consagra el término de quince (15) años como suficiente para efectos de obtener el reconocimiento prestacional referido, por dos razones: i) al actor le era aplicable el Decreto No. 1211 de 1990, porque cuando entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004 había

cumplido el 76.70% de los requisitos exigidos para acceder al derecho y ii) el Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 28 de febrero de 2013, declaró la nulidad del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 que estableció el término de 18 años. Es así como el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo al no establecer que el fundamento del mismo referido al derecho a obtener el reconocimiento de la prestación económica fuera falso, pues el mismo le asistía aun cuando sólo se contabilizara el tiempo en que estuvo vinculado a la institución como uniformado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00908-01(AC)

Actor: AURELIO DE JESUS PIMIENTA PADILLA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION E EN DESCONGESTION Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra el fallo de 11 de junio de 2014, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta negó la petición de amparo constitucional. 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 22 de abril de 2014, el señor Aurelio de Jesús

Pimienta Padilla, por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” en Descongestión, para que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y contradicción, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Tales derechos los considera vulnerados por la autoridad judicial mencionada, al proferir la sentencia de 5 de noviembre de 2013, que confirmó la dictada por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 1.2. Hechos El actor fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Que ingresó a la Policía Nacional como no uniformado, calidad en la que permaneció durante 12 años, 6 meses y 22 días y, posteriormente, adquirió la calidad de uniformado, habiendo obtenido el grado de Teniente Coronel.  El 18 de febrero de 2011, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional se reunió en Bogotá y, mediante Acta No. 001, dio concepto favorable para el retiro de varios oficiales, por llamamiento a calificar servicios, por cumplir los requisitos para hacerse acreedores a la asignación de retiro.  Que la Junta propuso el retiro del demandante “(…) al considerar que había ingresado a la Policía Nacional el 13 de mayo de 1981, y tenía acumulado un

tiempo de servicios de 29 años, 9 meses y 3 días, y por ese tiempo, era acreedor de una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, sin tener en cuenta que la misma Policía no había pagado los aportes a CASUR por el tiempo en que el demandante estuvo vinculado como no uniformado.”1  Con fundamento en el acta referida el Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa Nacional, mediante Decreto No. 1002 del 1º de abril de 2011, con la misma motivación, dispuso su retiro del servicio activo, a partir del 4 de los mismos mes y año.  Que acudió a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASURa solicitar el reconocimiento de la asignación de retiro y, mediante Oficio No. 5158/GG-SDP de 22 de agosto de 2011, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Económicas, se le informó que para continuar con el reconocimiento debía consignar la suma de $622.027.97, correspondiente al valor de la cotización por el tiempo laborado como civil en la Policía Nacional, periodo comprendido entre el 13 de mayo de 1981 y el 6 de diciembre de 1993, toda vez que la institución no tenía obligación de realizar los aportes por ese período.  Con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que dispuso su desvinculación, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y 1? Folio 2. restablecimiento del derecho, en la cual alegó, como causal de invalidez del acto administrativo, que en el momento en que se produjo el retiro, el demandante no

cumplía con los requisitos exigidos para obtener la asignación de retiro, por lo que consideró que existió una motivación falsa.  Previo el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá dictó sentencia de 10 de agosto de 2012, en la cual negó las pretensiones de la demanda; consideró que de las pruebas aportadas y recaudadas no se logró comprobar que la facultad discrecional que motivó el acto demandado, hubiera desbordado su verdadera finalidad.  Que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2013, confirmó el fallo recurrido.  Consideró el ad quem que el accionando no demostró el argumento central expuesto como fundamento de sus pretensiones, consistente en que tan sólo tenía 17 años, 4 meses y 4 días de servicio activo cuando fue llamado a calificar servicios. En efecto, afirmó que “(…) brilló por su ausencia la prueba que acredite que al Teniente Coronel Pimienta Padilla no se le reconoció la aludida prestación, a pesar de ser lo mínimo que le correspondía, pues según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del 168 del Código Contencioso Administrativo, las partes deben comprobar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen y al demandante la de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.”2

A juicio del Tribunal, el planteamiento del demandante partió de una premisa falsa, toda vez que tenía derecho a la asignación de retiro con 15 años de servicios por serle aplicable el régimen previsto en el Decreto 1211 de 1990. Adicional a lo anterior, el artículo 24 del Decreto Reglamentario de la Ley 923 de 2004 fue retirado del ordenamiento jurídico por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.3. Fundamentos de la solicitud 2 Folio 245 del cuaderno anexo contentivo del proceso ordinario. Los argumentos expuestos por el tutelante, con los que pretende demostrar la vulneración de los derechos fundamentales alegados, se pueden sintetizar así:  Se configuró un defecto sustantivo, toda vez que el Tribunal consideró que el llamamiento a calificar servicios se ajustó a las normas en que debía fundarse, lo cual -en su sentires falso, toda vez que el demandante no tenía el tiempo exigido -18 añospara acceder a la asignación de retiro.  La institución demandada abusó del ejercicio de la facultad discrecional: para sustentar este cargo citó apartes de la sentencia C-734 de 2000. A su juicio el Tribunal “(…) omitió su deber de analizar que en el acta de la Junta de Evaluación, jamás se cumplió con el deber de una motivación debida, pues fue falso lo que allí se plasmó, además, de que no se hizo un ‘examen exhaustivo de los cargos o razones que inducían a la separación del servidor, mediante el examen de la hoja de vida de la persona cuya

separación es propuesta”.3  Se violó directamente la Constitución por omisión en aplicar directamente el control directo de convencionalidad; afirmó que el Tribunal violó los artículos 4, 9, 2, 93, 228 y 230 de la Constitución, en concordancia con el artículo 7º de la Ley 319 de 1996, aprobatoria del Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, que forma parte del bloque de constitucionalidad. Las referidas normas consagran el derecho de los trabajadores a la estabilidad en sus empleos.  Se incurrió en un defecto fáctico “(…) con defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto”. Al respecto consideró que el Tribunal ha debido decretar de oficio la prueba referida a la adquisición del derecho a gozar de asignación de retiro, para lo cual debió oficiar a CASUR, para que expidiera la certificación correspondiente. 3 Folio 10.  Desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional referido a la falta de motivación del acto de retiro. Citó las sentencias C-525 de 1995; T816 de 2002; C-179 de 2006; T-995 de 2007; T-432de 2008; C-179 de 2006, entre otras. 1.4. Petición de amparo El actor solicitó que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y contradicción, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia “(…) disponiendo la descalificación judicial de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictada en el proceso radicado bajo el

No. 2011-00407 01, y como consecuencia: Que se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” para que en un término de cuarenta y ocho (48) horas vuelva a proferir una sentencia, constitucional, legal, congruente con los hechos de la demanda, ostensiblemente demostrados en cuanto que con el despido del accionante se incurrió en abuso del derecho, desviación de poder y flagrante violación de sus derechos fundamentales (…)”4 1.5. Trámite de la acción de tutela En auto de 25 de abril de 2014, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación al Juez Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y a los Magistrados del Tribunal accionado para que rindieran el informe correspondiente. Asimismo, se vinculó a la presente acción a la Nación - Ministro de Defensa y al Director General de la Policía Nacional, como terceros con interés directo en las resultas del proceso.5 1.6. Contestación de las autoridades judiciales acusadas 4 Folio 32. 5 Folios 37 a 38. 1.6.1. Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá Mediante escrito de 16 de mayo de 2014, la titular del Despacho Judicial informó el trámite que le dio al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho al cual se refiere la acción de amparo. Respecto de la solicitud de tutela consideró que las providencias fueron proferidas respetando los derechos al debido proceso, imparcialidad, publicidad y economía,

por lo cual solicitó que se negara la petición de amparo constitucional. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” - En Descongestión La Magistrada ponente de la sentencia censurada, mediante escrito de 15 de mayo de 2014, solicitó que se negaran las pretensiones de la parte actora; afirmó que en el caso concreto no se cumple con los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que la cuestión que se debate carece de relevancia constitucional. Afirmó que la demanda se presentó como si se tratara de una tercera instancia para debatir lo que se decidió en las instancias del proceso y revivir la oportunidad para solicitar pruebas. Manifestó que los cargos formulados contra el acto administrativo se sustentaron en que, para el momento en que la entidad adoptó la decisión, el demandante no contaba con el tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro, habiéndose explicado en la providencia que “(…) los argumentos del demandante parten de una premisa falsa, toda vez que el derecho del señor Pimienta Padilla no se consolidaba con 18 años, sino con 15 años, pues para la entrada en vigencia del referido Decreto aquel había cumplido con el 76.70% de los requisitos establecidos para acceder a tal prestación. En esas condiciones, si se contaba tan sólo con el tiempo de uniformado, se trataba de una expectativa legítima que no podía desconocerse con norma posterior.”6 Agregó que, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado retiró del ordenamiento jurídico el artículo 24 del Decreto Reglamentario de la Ley 923 de

2004, quedando sin fundamento la tesis del demandante. 1.7. Informe del tercero vinculados - Policía Nacional El Secretario General de la Policía Nacional presentó informe de fecha 20 de mayo de 2014, en el cual solicitó que se negara la solicitud de amparo, en tanto la misma se dirige contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, por su función jurisdiccional, la cual le es ajena a la institución que representa. Afirmó que existe total consonancia entre las providencias judiciales atacadas en sede de tutela y los planteamientos expuestos por la Policía Nacional en el proceso ordinario, toda vez que se aplicaron al caso concreto las normas que reglamentan el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, el cual difiere sustancialmente del que se produce por voluntad del gobierno nacional. Finalmente hizo referencia a las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, indicando que no concurren en el caso concreto sometido a consideración de la Sala. 1.7. Fallo impugnado En fallo de 11 de junio de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la petición de amparo constitucional. Consideró que no se presentó una vulneración directa de la Constitución ni del Protocolo de San Salvador que forma parte del bloque de constitucionalidad, por cuanto el derecho interno colombiano regula los 6 Folio 55. aspectos relacionados con el ingreso, permanencia y retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Estimó que no se presentó un defecto fáctico, en tanto no correspondía al Tribunal

accionado decretar pruebas de oficio, cuando el problema jurídico concreto que debía resolver era claro y se refería al derecho que tenía el demandante para el reconocimiento de la asignación de retiro y la correcta utilización de la causal de llamamiento a calificar servicios en el caso concreto del accionante. Realizó un análisis de los hechos materiales o relevantes para determinar la existencia del precedente aplicable al caso en relación con las sentencias citadas por el actor y concluyó que “(…) ninguna de las providencias puede considerarse un precedente vinculante, respecto del caso fallado por la autoridad judicial demandada. En estas providencias se estudiaron diversos temas, algunos de constitucionalidad y otros de casos que regulan situaciones interpartes en sede de tutela, pero ninguna de ellas guarda una relación fáctica con el que ocupa la atención de la Sala, concretamente en lo relativo con el llamado a calificar servicios.”7 En relación con el defecto sustantivo alegado, transcribió las normas que regulan el retiro de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y afirmó que las mismas fueron tenidas en cuenta por el Tribunal accionado quien consideró que el actor había superado el tiempo para tener derecho a la asignación de retiro, de tal manera que no se advertía vulneración de los derechos fundamentales invocados. 1.8. Impugnación Ante la decisión adversa, el actor presentó impugnación y expuso los motivos de su inconformidad, que se sintetizan así: 7 Folio 65. i) Violación directa de la Constitución, por cuanto el Tribunal omitió hacer el control directo de convencionalidad ante un retiro del servicio ilegal, fundado en una

falsedad y falta de criterios, objetivos, razonables y legales, vulneratorio del derecho a la estabilidad en el empleo. Consideró que debió analizarse la falsa motivación en la que incurrió la institución demandada para disponer su desvinculación, en tanto no se tuvo en cuenta que no tenía el tiempo necesario para acceder a la asignación de retiro. Afirmó que no se valoró que para obtener el reconocimiento de la asignación tuvo que cancelar la suma de $622.027.97, pues de lo contrario le habría sido negado. ii) Defecto fáctico, insistió en que el Tribunal ha debido decretar de oficio la prueba consistente en la adquisición del derecho a la asignación de retiro y no considerar no probado tal supuesto fáctico. iii) Desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional sobre obligación de motivar los actos administrativos de desvinculación del personal de la Fuerza Pública. iv) Defecto sustantivo, el cual hizo consistir en que al momento del retiro aún no reunía los requisitos exigidos para tener derecho a la asignación, por lo cual no le era aplicable el artículo 3º de la Ley 857 de 2003, que consagra la facultad de realizar la desvinculación por llamamiento a calificar servicios.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 11 de abril de 2013, emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la acción de tutela ejercida contra la sentencia de 5 de noviembre de 2013, que confirmó la dictada por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en la medida que, a juicio del actor, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y contradicción, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente8, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 8 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se

hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe

acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 12 Ídem. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por

ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de 5 de noviembre de 2013, notificada por edicto fijado el 12 de noviembre de 2013, y el libelo se presentó el 14 de noviembre de la misma anualidad, en contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida en el curso de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho14, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se encuentran incluidos en las causales taxativas contempladas por el legislador para acudir a los recursos extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia, lo cual habilita al Juez Constitucional para abordar el fondo del asunto. Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 2.5. Análisis del caso concreto referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo Según los argumentos en que se sustenta la presente acción de tutela y de

acuerdo con el criterio expuesto anteriormente, a juicio de la Sala, no se presenta 14 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. alguna de las situaciones que esta Sección estima deben concurrir para conceder el amparo constitucional, en tanto no se advierte vulneración de los derechos invocados, tal como se analiza a continuación. En efecto, el recurrente presenta los siguientes argumentos con los cuales pretende infirmar la sentencia cuestionada: i) Violación directa de la Constitución, por cuanto el Tribunal omitió hacer el control directo de convencionalidad ante un retiro del servicio ilegal, fundado en una falsedad y falta de criterios, objetivos, razonables y legales, vulneratorio del derecho a la estabilidad en el empleo; ii) Defecto fáctico, sustentado en que el Tribunal ha debido decretar de oficio la prueba consistente en la adquisición del derecho a la asignación de retiro y no considerar no probado tal supuesto fáctico; iii) Desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional sobre obligación de motivar los actos administrativos de desvinculación del personal de la Fuerza Pública; iv) Defecto sustantivo, el cual hizo consistir en que al momento del retiro aún no reunía los requisitos exigidos para tener derecho a la asignación, por lo cual no le era aplicable el artículo 3º de la Ley 857 de 2003, que consagra la facultad de realizar la desvinculación por llamamiento a calificar servicios. Ahora bien, lo primero que advierte la Sala es que en la demanda ordinaria interpuesta por el accionante se incluyó un único cargo de nulidad contra el acto

administrativo demandado, el cual consistió en la “falsa motivación”, la cual fundamentó en que al momento en que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó el retiro del actor -18 de febrero de 2