CE-11001-03-15-000-2014-00911-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA /

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE / ACTIVIDAD DEL CUERPO DE BOMBEROS - Permanente e ininterrumpida / JORNADA LABORAL DEL EMPLEADO DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Especial / SISTEMA DE TURNOS / JORNADA LABORAL DEL BOMBERO – Que exceda las horas semanales establecidas en la norma constituye trabajo complementario o jornada extra / JORNADA LABORAL EXTRA - Remunerado con los recargos de ley /

PRESTACIONES SOCIALES DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE

BOGOTÁ – Adecuadamente liquidadas / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En cuanto a la normatividad aplicable a los cuerpos de bomberos, la Sala encontró que con la Ley 322 de 1996 se creó el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia (…) En el caso del Distrito Capital, el decreto 388 de 1951, expedido por el Alcalde Mayor, estableció en su artículo 10 que el personal de la institución de bomberos debía encontrarse siempre listo para atender las necesidades del servicio. A su vez, la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos, mediante resolución Núm. 656 de 29 de diciembre de 2009, estableció una jornada mixta especial laboral de los servidores públicos uniformados de 66 horas semanales, “pero no reguló específicamente la jornada laboral de los bomberos”.

Agregó la Sala en su fallo que, debido a que la actividad bomberil es de carácter permanente e ininterrumpida, la Unidad Especial estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye las horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir, que en una semana se trabajan 3 días y se descansan 4, y la siguiente semana viceversa. Aquello se conoce como “jornada mixta”, y se encuentra regulado en el artículo 35 del decreto 1042 de 1978. Adicionalmente, la Sala trajo a colación el siguiente extracto de la sentencia del 2 de abril de 2009, relacionada con la jornada laboral de los servidores del cuerpo de bomberos: “La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, si no a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978. Aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y que puede ser de 24 horas diarias, lo que a su vez no genera el reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con

disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por ese personal del cual formaban parte los actores; por ende, el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto No. 1042 de 1978, porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la facultada para fijar el régimen salarial de los empleados. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado. La Sala define que para el caso concreto, se debe aplicar la Jornada ordinaria de 44 horas señalada por el Decreto antes citado; en este sentido, toda labor realizada por los actores que exceda las 44 horas semanales, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO o de horas extras que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley. Con base en el anterior recuento normativo, y tomando en consideración el citado precedente, la Sala concluyó lo siguiente: “Resulta evidente que en el caso concreto debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, teniendo en cuenta la naturaleza de la función”. Pasando al caso concreto, la Sala encontró probado que la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que implicaba una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del

mes que debía prestar sus servicios, “convirtiéndose en un hábito laboral, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual”. De igual manera, el fallador consideró que la entidad demandada había cancelado adecuadamente el valor suplementario, el trabajo habitual de domingos y festivos diurnos con el 100% y la remuneración ordinaria, para un total de 200%; el recargo ordinario nocturno con el 35%; y el recargo festivo nocturno con el 235%. (…) La Sala considera que debe confirmarse el fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se negó el amparo solicitado, por las siguientes razones. En relación con el supuesto defecto fáctico por “acción por formulación arbitraria del problema jurídico”, consistente en no valorar adecuadamente todas las pruebas, la Sala reitera su jurisprudencia en la materia, en el sentido de que la acción de tutela contra providencias judiciales no puede erigirse en un nuevo escenario para reabrir controversias probatorias debidamente concluidas. Adicionalmente, una revisión del fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, evidencia que se analizó con detenimiento todo el material probatorio obrante en el expediente. Por otra parte, en relación el supuesto desconocimiento del precedente sentado en la sentencia del 2 de abril de 2009 (núm. 9258-2005, C.P. Víctor Hernando Alvarado), se concluye que fue todo lo contrario. En efecto, la ratio decidendi de

este fallo resultó ser plenamente aplicada al caso concreto, en especial, en lo atinente a que el “cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, si no a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador” y a que “el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto No. 1042 de 1978”. De allí que tampoco le asiste la razón al demandante en cuanto a la existencia de un defecto sustancial por desconocimiento del precedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 388 DE 1951 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1042

DE 1978 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 35

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00911-01(AC)

Actor: ABRAHAM VARGAS TORRES

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B Y OTRO Se decide la impugnación interpuesta por el señor Abraham Vargas Torres contra la sentencia de 31 de julio de 2014, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la solicitud de tutela.

1. Solicitud Mediante escrito radicado el 23 de abril de 2014 en la Secretaría General de esta Corporación1, el señor Abraham Vargas Torres ejerció acción de tutela contra la

sentencia proferida el 14 de noviembre de 2013 por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, el trabajo, la igualdad, “y el desconocimiento de los precedentes judiciales y demás derechos fundamentales violados con la citada sentencia”2.

2. Hechos Los hechos relevantes del presente asunto son los siguientes:

1. El 2 de marzo de 2012, el señor Vargas Torres presentó demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho contra Bogotá D.C.- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., con la pretensión de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se dio respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada, relacionada con el reconocimiento, liquidación y pago de unos factores salariales y prestaciones sociales reclamados, así como del acto administrativo por medio de cual se resolvieron los recursos interpuestos, y el consiguiente restablecimiento del derecho, “consistente en el reconocimiento, la liquidación, reliquidación y pago de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, y demás emolumentos que tenga derecho conforme a las normas vigentes para empleados públicos”3. Se solicitó igualmente la reliquidación y cancelación 1 Fl. 118 2 Ibídem. 3 Fl. 127. de diferencias por primas de navidad, primas de servicios, primas de vacaciones, sueldo de vacaciones, incluyendo lo pertinente a horas extras y recargos nocturnos, reliquidación de cesantías, pensiones, y demás

emolumentos, todo ello con su respectiva indexación.

2. El 20 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda, fallo que fue notificado mediante edicto fijado entre el 27 de febrero y el 1 de marzo de 2013. La anterior decisión fue apelada.

3. El 14 de noviembre de 2013, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, fallo notificado mediante edicto del 28 de febrero de 2014, confirmó la decisión del a quo.

3. Fundamentos de la solicitud El peticionario considera que en la sentencia del 14 de noviembre de 2013, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, incurrió en los siguientes defectos:  Defecto fáctico por “acción por formulación arbitraria del problema jurídico”.

Sostiene el demandante que el fallador valoró de forma errónea y caprichosa las pruebas obrantes en el expediente. Agrega que el problema jurídico fue entonces mal planteado, ya que se consideró que aquél era el siguiente: determinar si el señor Abraham Vargas Torres tenía derecho a que se le reliquidaran y pagaran unas horas extras, unos días compensatorios, unos recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios. Por el contrario, según el peticionario, aquél consistía en establecer si le asistía el derecho al demandante, en su calidad de bombero al servicio de Bogotá, al reconocimiento y pago de horas extras, reliquidación del trabajo suplementario, pago de días compensatorios y pago de horas extras por el

trabajo realizado los días domingos y festivos, así como las correspondientes prestaciones sociales.  Defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente. Considera el demandante que el fallador se apartó del precedente sentado en sentencia del 2 de abril de 2009 (núm. 9258-2005, C.P. Víctor Hernando Alvarado).

4. Petición de amparo El peticionario solicitó se revocara la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2013 por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, y en su lugar, se le ordenara proferir un nuevo fallo.

5. Trámite de la acción de tutela El 24 de abril de 2014 la petición de amparo fue admitida, ordenándose vincular al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, al Distrito Capital y a la Unidad Administrativa Especial del

Cuerpo de Bomberos de Bogotá.

6. Contestaciones El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por intermedio de la Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez, solicitó negar las pretensiones de la demanda, por cuanto no existió vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante. Lo anterior por cuanto la jurisprudencia ha señalado que “por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador”.

La Secretaría de Gobierno de Bogotá, por intermedio de la Oficina Jurídica, solicitó

que se le desvinculara del presente proceso, por cuanto no tiene vínculo jurídico alguno con la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, el Distrito Capìtal y la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.

8. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2014, decidió negar el amparo solicitado por el señor Abraham Vargas Torres.

Luego de analizar los requisitos generales de procedencia del amparo contra providencias judiciales, el fallador consideró que, contrario a lo sostenido por el accionante, del contenido de la providencia censurada se desprendía que, para resolver el recurso de apelación, las pruebas fueron valoradas en su totalidad por el juez de instancia y, fue con base en ese estudio, que se estableció que de conformidad con el decreto 1042 de 1978, las horas mensuales de trabajo suplementario a las que tenía derecho el actor, fueron canceladas en su totalidad. Por otra parte, en relación con el supuesto desconocimiento del precedente, el juez de amparo consideró que tampoco se había incurrido en dicho defecto, por las siguientes razones. En un fallo precedente, del 18 de febrero de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que el decreto ley 1042 de 1978, en su artículo 33, fijó la

jornada máxima laboral en 44 horas semanales, por lo que el tiempo laborado en exceso debía ser remunerado con los recargos de ley. Así mismo, la Sala aplicó lo previsto en el artículo 39 de la mencionada normatividad, referente a los compensatorios en dominicales y festivos. Agregó asimismo el juez de amparo que no existía discusión en la jornada laboral equivalente a 44 horas semanales y al reconocimiento de los emolumentos a los que el trabajador tiene derecho por trabajo suplementario y horas extras, “pues es un aspecto que abordó el tribunal y que sustentó con jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación que tiene como válida la aplicación de esta norma ante el vacío existente en relación con los bomberos y, que guarda armonía con lo dispuesto en reciente jurisprudencia de esta Corporación en la materia”.

9. Impugnación El impugnante reiteró, en esencia, todos y cada uno de los argumentos planteados en su solicitud original, insistiendo en su desacuerdo con la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor, Abraham Vargas Torres contra la decisión del 31 de julio de 2014, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 31 de julio 2014, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó dejar sin efectos la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2013 por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Abraham Vargas Torres contra el Distrito Capital, la Secretaría de Gobierno y la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. En esencia, se trata de examinar si en el mencionado fallo se incurrió en dos defectos, como son: uno fáctico por indebida valoración probatoria y otro de carácter sustancial por desconocimiento del precedente.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió

modificarlos y unificarlos para declarar expresamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “Se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia con Radicación: 11001031500020110054601. CP: Susana Buitrago Valencia. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia Jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P: María Elizabeth García

González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto). A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación tuvo que modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, ha tenido que estudiar las que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados jurisprudencialmente, como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Como la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, la Sección se dio a la tarea de fijar los que ella tendría en cuenta para su análisis, en cuanto no era claro cuáles eran aquellos. Indicó, entonces, que por tratarse de un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, artículo 86 Constitucional, su procedencia contra providencia judicial no podía ser ajena a esas características. Bajo esa idea y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al

fondo del asunto -procedencia adjetiva-, la Sala distinguió entre unos y otros para indicar que: Se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de 1991. Esos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y, iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, se debe declarar improcedente el amparo solicitado y no se analiza el fondo del asunto. 8 Ídem. 9 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. Comprobada la procedencia adjetiva, se impone examinar el objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión; y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Lo anterior, bajo la égida de que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Con fundamento en las anteriores directrices, se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al primero de los requisitos, por cuanto no se trata de una tutela contra decisión de tutela. Otro tanto sucede con el segundo, es decir, la inmediatez, ya que el fallo de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado es del 14 de noviembre de 2013, notificado mediante edicto del 28 de febrero al 4 de marzo de 2014, en tanto que la solicitud de amparo fue presentada el 22 de abril de 2014, es decir, en un plazo razonable.

Finalmente, en atención al presupuesto de la subsidiariedad, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios, en virtud de tratarse de una providencia de segunda instancia, no existe mecanismo judicial para controvertirla. Tampoco resulta procedente en el caso concreto el recurso extraordinario de revisión, por cuanto los argumentos expuestos por el actor no se adecúan a las causales taxativas previstas por el legislador, sin que resulte idóneo el de unificación de jurisprudencia por no haberse alegado el desconocimiento de una sentencia de esta naturaleza, según lo establecido en el artículo 270 del CPACA. Al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado.

5. Análisis del caso concreto El accionante considera que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de

Estado, en su sentencia del 14 de noviembre de 2013, mediante la cual confirmó a su vez el fallo de 20 de febrero de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Abraham Vargas Torres contra el Distrito Capital y otras autoridades distritales, incurrió en dos defectos: uno fáctico, por indebida valoración probatoria; otro de carácter sustancial, por la supuesta inaplicación de precedentes judiciales en la materia. A efectos de resolver el caso concreto, y para una mayor comprensión del mismo, se resumirán brevemente las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. 5.1. Contenido de la sentencia del 20 de febrero de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho planteada por el señor Abraham Vargas Torres contra el Distrito CapitalUnidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, indicó que el problema jurídico a resolver era el siguiente: “Determinar si le asiste la razón al demandante en calidad de bombero de Bogotá, al reconocimiento y pago de horas extras, reliquidación del trabajo suplementario, pago de días compensatorios por el trabajo desarrollado en horas extras y el día compensatorio por el trabajo realizado en días domingos y festivos y demás prestaciones sociales conforme al artículo 33 del decreto 1042 de 1978, o si por el contrario existe un régimen especial para el personal de bomberos de Bogotá, que permite la existencia de un

sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso, que no permite ese reconocimiento tal como lo alega la entidad demandada”10 Para solucionar el anterior problema jurídico examinó la evolución que ha conocido la normatividad aplicable a la actividad que realizan los bomberos en Bogotá. Al respecto, se analizó lo dispuesto en los decretos 388 de 1951, 991 de 1974 y 654 de 2011. 10 Visible a folio 327. Adicionalmente, el fallador tomó en consideración lo establecido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 24 de julio de 2008, según la cual la relación laboral de algunos empleados públicos como los cuerpos de bomberos, no pueden someterse a una jornada laboral con límites específicos en el tiempo, toda vez que se trata de un servicio que debe ser prestado de forma ininterrumpida. De ahí que en virtud de los reglamentos internos de las entidades, se establezca la disponibilidad permanente. Adicionalmente, en cuanto a la aplicación del artículo 33 del decreto 1042 de 1978, pretendida por el demandante, el Tribunal estimó que: “la jornada laboral establecida por el decreto anterior, es aplicable a los empleados con jornada laboral ordinaria, mas no para los empleados con jornadas especiales, como es el caso del actor en calidad de bombero. Ahora bien, la situación de la jornada especial debe estar regulada por el jefe del respectivo organismo, quien podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo

suplementario o de horas extras. Precisado lo anterior, es decir, que el personal de bomberos está coordinado mediante la jornada especial, atendiendo a que la actividad que desempeñan no puede ser susceptible de limitaciones, es así, que dicha situación imposibilita la aplicación de las normas generales, esto es, el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, sobre el particular; ahora bien, los bomberos no tienen una jornada laboral similar a la jornada que desarrolla un empleado de dirección, confianza y manejo, pues cumplen una actividad de riesgo en función y beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral ordinaria”.11 Aunado a lo anterior, el Tribunal encontró probado que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, sí había reglamentado la jornada laboral especial, razón por la cual resultaba improcedente lo dispuesto en el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, a cuyo tenor: “Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del 11 Visible a folio 330. sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho

tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Así las cosas, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por estimar que la entidad demandada había liquidado y cancelado adecuadamente todos los emolumentos reclamados por el señor Vargas Torres. 5.2. Contenido de la sentencia del 14 de noviembre de 2013 de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado Al momento de entrar a resolver la apelación del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, estimó que el problema jurídico a resolver era el siguiente: “determinar si el señor ABRAHAM VARGAS TORRES tiene derecho que la entidad reliquide y pague las horas extras, días compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios causados con ocasión de su labor como bombero del Distrito Capital”12. En cuanto a la normatividad aplicable a los cuerpos de bomberos, la Sala encontró que con la Ley 322 de 1996 se creó el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia, estableciendo que la prevención y control de incendios y demás calamidades es un servicio especial a cargo del Estado, “por lo tanto es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa, o por medio de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios”13. En el caso del Distrito Capital, el decreto 388 de 1951, expedido por el Alcalde

Mayor, estableció en su artículo 10 que el personal de la institución de bomberos debía encontrarse siempre listo para atender las necesidades del servicio. A su vez, la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos, mediante resolución Núm. 656 de 29 de diciembre de 2009, estableció una jornada mixta 12 Visible a folio 110. 13 Visible a folio 113. especial laboral de los servidores públicos uniformados de 66 horas semanales, “pero no reguló específicamente la jornada laboral de los bomberos”14. Agregó la Sala en su fallo que, debido a