CE-11001-03-15-000-2014-01145-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica y jurídica. Incumplimiento / RÉGIMEN ESPECIAL DEL EMPLEADO DEL INPEC / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / PRIMA DE RIESGO – Excluido como factor salarial por la norma especial / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL INPEC – No existe criterio unificado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Se advierte que el actor considera que en el presente caso el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima desconocieron el precedente vertical esbozado por el Consejo de Estado sobre la inclusión de los factores salariales y primas de toda especie, percibidos en el último año de servicios, para efectos de la liquidación de la mesada pensional para los guardianes del INPEC. Sobre este punto se resalta que en un caso similar al que ahora se debate conocido en sede de tutela, el Consejo de Estado negó la solicitud de inclusión de la prima de riesgo para efectos de liquidar la pensión de jubilación a los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. (…) se tiene que en la sentencia de 1º de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (Rad. 2008-00150-01) se analizó el caso del régimen especial de agentes del Departamento Administrativo de Seguridad DAS

y se concluyó que la prima de riesgo debía ser incluida entre los factores de liquidación de la pensión de jubilación. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la situación de la actora no es equiparable al caso referido y que no está reglada por los mismos preceptos normativos, lo que impide hablar de un desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad. De igual manera debe resaltarse que en la providencia de 12 de abril de 2011 (rad. 2011-00286-00) esta Subsección se ocupó de un caso en el que no se había cotizado sobre los factores que debían integrar el monto pensional, concluyendo que la Caja podría descontar los aportes respectivos sin afectar el derecho pensional. En la misma sentencia se determinó cuál era la norma aplicable para determinar los factores de liquidación de la pensión de jubilación, pero no se realizó consideración especial frente a la prima de riesgo devengada por los funcionarios del INPEC. Visto lo anterior, encuentra la Sala que sobre el tema de la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de vejez reconocida a guardianes del INPEC, el Consejo de Estado, no ha proferido una providencia que establezca con claridad este derecho. Así las cosas, no es posible afirmar que las autoridades judiciales accionadas estaban obligadas a aplicar a su caso el precedente judicial sentado por el Consejo de Estado en las providencias antes mencionadas; pues se repite, el caso del tutelante es sustancialmente diferente, ya que lo que se discute no es la normatividad aplicable para el requisito y factores de liquidación de la pensión,

sino específicamente si la prima de riesgo debe o no ser incluida dentro de éstos. Así las cosas, no existe un pronunciamiento unificatorio en el caso de funcionarios del INPEC al cual estuvieren atados el Juzgado y el Tribunal, de manera que las decisiones cuestionadas, no incurren en vulneración de los derechos invocados. (…) considera la Sala que las decisiones adoptadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima estuvieron debidamente fundamentadas, pues las autoridades accionadas concluyeron que no había lugar a incluir la prima de riesgo en la liquidación de la pensión de vejez de la señora [M.Z.Z.C.] toda vez que dicho rubro fue excluido expresamente como factor salarial por el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, y por tanto, pese a que fue percibido por la accionante dentro del último año de servicios, no puede ser tenido en cuenta para calcular el monto de la prestación reclamada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 446 DE 1994 - ARTÍCULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01145-00(AC)

Actor: MARTHA ZOE ZULUAGA CUENCA Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora Martha Zoe Zuluaga Cuenca contra el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal

Administrativo del Tolima.

1. La solicitud En ejercicio de la acción de tutela, la señora Martha Zoe Zuluaga Cuenca, acudió ante esta Corporación para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y la igualdad, que estimó lesionados por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir las providencias de 18 de noviembre de 2013 y 14 de marzo de 2014, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2013-00059 promovido por ella contra

la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal. Por lo anterior, solicitó que se dejen sin efectos las providencias proferidas el 18 de noviembre de 2013 y el 14 de marzo de 2014 por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, dentro del proceso con radicado 2013-00059, para que en su lugar, se profiera una nueva providencia en la cual se preserven los derechos invocados.

2. Los Hechos La parte actora expone como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: Expresa que prestó sus servicios para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC, durante 20 años y 4 meses y 29 días.

Relata que mediante Resolución N° PAP-017193 de 8 de octubre de 2010, Cajanal EICE le reconoció una pensión de vejez, bajo el régimen de la Ley 32 de 1986 en lo que respecta a la edad y tiempo se servicios, pero conforme al Decreto

1158 de 1994 en lo que tiene que ver con el monto de la pensión. Menciona que solicitó ante Cajanal la reliquidación de la pensión de vejez, tomando como monto el señalado en el régimen especial e incluyendo todo lo devengado en el último año de servicio. Informa que la solicitud fue denegada por la entidad mediante Resolución UGM037740 de 12 de marzo de 2012. Indica que acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de vejez. Afirma que por intermedio de la sentencia de 18 de noviembre de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué falló el asunto en primera instancia, negando las pretensiones de la demanda. Señala que el recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de 14 de marzo de 2014, por la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Reprocha que la sentencia de segunda instancia no ordenó la inclusión de la prima de riesgo al momento de reliquidar la pensión de vejez, lo que a su juicio implica el desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al tema.

3. Intervenciones Mediante el auto de 15 de mayo de 2014 se ordenó la notificación a la parte accionada y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso (fls. 95-96).

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social –UGPP - se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, alegando que no se cumplían los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales (fls. 102-105). El Tribunal Administrativo del Tolima solicitó que se desestimaran los cargos planteados por el demandante, por las siguientes razones (fls. 114-115): Destaca que mediante la sentencia de segunda instancia que resolvió el caso de la demandante, el Tribunal ordenó el reconocimiento de la reliquidación de la pensión con el equivalente del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo asignación básica, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios. Observa que lo anterior se fundamentó en lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994, la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, en concordancia con lo señalado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sin embargo, aclara que la decisión negó el reconocimiento de la prima de riesgo, ya que por expresa disposición legal y jurisprudencial, ésta no tiene la connotación de factor salarial. Por lo anterior, aduce que la decisión no desconoció los derechos fundamentales de la demandante y solicita que se nieguen las pretensiones de la tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por Martha Zoe Zuluaga Cuenca contra el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el

Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

II. La acción de tutela contra decisiones judiciales El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando

resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se consideran pruebas inadmisibles3 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para

1 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 3 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia

jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”5. En otros de los apartes de la sentencia citada, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino que agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo 5Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

medios de defensa judicial, aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar

cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

(d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas

susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que

profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b).

Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no

porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, porque la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Finalmente es pertinente destacar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que había sostenido que la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones judiciales6, rectificó su posición mediante la sentencia del 31 de julio de 20127, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, “observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, parámetros que esta Subsección con anterioridad al fallo antes señalado viene aplicando en los términos arriba expuestos8.

II. Análisis del caso en concreto 6 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 Ene. 1992, rad. AC – 009, Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 Ene. 1992, rad. AC – 016, Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 Feb. 1992, rad. AC – 015, Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 Ene. 1993, rad. AC-429, Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29

Jun. 2004, exp. 2000-10203-01, Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 Nov 2004, exp. 2004-0270-01, Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 Jun. 2006, exp. 2004-03194-01, Ligia López Díaz. 8) 16 Dic. 2009, exp. 2009-00089-01, Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González. 8 Entre otras, de esta Subsección pueden consultarse las siguiente providencias: 1) 28 Ago. 2008, exp. 200800779-00, Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 Oct. 2009, exp. 2009-00888-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 Oct. 2009, exp. 2009-00889-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 Feb. 2010, exp. 200901268-00, Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 Feb. 2010, exp. 2009-01082-01, Victor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 May. 2010, exp. 2010-00293-00, Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 Jun. 2011, exp. 2010-0054000, Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 Nov. 2011, exp. 2011-01218-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 Feb. 2012, exp. 2011-01581-00, Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 Feb. 2012, exp. 2011-01741-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 Mar. 2012, exp. 2012-00250-00, Gerardo Arenas Monsalve. En síntesis, la parte accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima al negar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal. Aclarado lo anterior, resalta la Sala aspectos relevantes de las providencias de primera y segunda instancia proferidas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la señora Martha Zoe Zuluaga Cuenca contra Cajanal.  Sentencia del 18 de noviembre de 2013, proferida por el Juzgado

Segundo Administrativo de Ibagué (fls. 57-58 cuaderno anexo 1) En la providencia en comento, el juzgado de conocimiento declaró probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda. Para llegar a la anterior conclusión, el A quo señaló que en virtud del parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 la demandante tenía derecho a la aplicación del régimen de la Ley 32 de 1986 para conservar las condiciones de edad y tiempo para acceder al derecho pensional. Sin embargo, destacó que como el accionante no se encuentra dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es posible reconocer otras condiciones más beneficiosas a las establecidas en el régimen general de seguridad social.  Sentencia del 14 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 68-87) Por su parte, el Ad quem al estudiar el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia, revocó la decisión adoptada por el juzgado y declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nº PAP 017193 de 18 de octubre de 2010 y UGM 037740 de 12 de marzo de 2012. En consecuencia, ordenó a la entidad demandada liquidar la pensión con el equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante su último año de servicio, incluyendo los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados, sobresueldo (ya reconocidos), subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios.

Lo anterior bajo las siguientes consideraciones: - Explicó que la accionante es beneficiaria del régimen especial de pensiones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por lo que en su caso son aplicables el artículo 4º de la Ley 4 de 1966, en cuanto al porcentaje de la pensión, y el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, respecto de los factores salariales a tener en cuenta. - Señaló que de conformidad con lo probado en el proceso, se certificó que la actora había devengado los siguientes conceptos: sueldo, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación de recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios. - Concluyó que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, la entidad debe incluir, además de los factores ya reconocidos (asignación básica, bonificación por servicios prestados y sobresueldo), los siguientes: subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y bonificación por recreación. - Observó que según los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, la relación de factores contenida en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 es meramente enunciativa, lo que posibilita la inclusión de todos los factores devengados por el trabajador. - Sin embargo, en lo que tiene que ver específicamente con la prima de riesgo y el subsidio familiar, consideró que no era posible ordenar su inclusión en la reliquidación de la accionante, ya que por expresa disposición de los artículos 11 y 15 del Decreto 446 de 1994, dichos

emolumentos no constituyen factor salarial. - Finalmente, indicó que frente a las mesadas causadas con antelación al día 22 de agosto de 2008 había operado la figura de la prescripción, ya que la solicitud de reliquidación había sido presentada el 22 de agosto de 2011. Expuesto lo anterior, la Sala procederá a determinar si se presentó una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por la accionante. Se advierte que el actor considera que en el presente caso e