CE-11001-03-15-000-2014-01145-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no incurre en desconocimiento del precedente / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No es dable al juez de segunda instancia pronunciarse sobre un hecho nuevo que no se argumentó en el escrito de tutela Corresponde a la Sala determinar si es procedente la configuración del desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con pronunciamientos producto de acciones de tutela y, además, si es procedente que las decisiones en procesos ordinarios relacionados con servidores del DAS pudieran ser aplicables al caso de la actora quien se desempeñó como guardiana en el INPEC… En sentir de la sala, en el caso concreto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, razón por la que se debe verificar, si se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la actora, por haber incurrido el Tribunal Administrativo del Tolima, en defecto por desconocimiento del precedente, al expedir la sentencia del 14 de marzo de 2014… Para la Sala, solo puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente

vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente)… Revisados los argumentos que son enunciados por la accionante en el escrito de impugnación, observa la Sala que estos atienden a casos en los que se estudió en sede de tutela la situación de dos servidores públicos que laboraron en el INPEC que, según la actora, guarda identidad fáctica con su situación concreta y en los que se dejó sin efectos las decisiones que en sede ordinaria fueron proferidas negando la inclusión de la prima de riesgo en la respectiva reliquidación pensional… En este orden de ideas, resulta pertinente advertir que, aún cuando el a quo hizo un esfuerzo por ubicar el pronunciamiento señalado por la actora y concluyó que allí se trataba de lo que la Caja podría descontar los aportes respectivos sin afectar el derecho pensional del actor, es al accionante a quien compete traer los elementos de juicio suficientes que permitan al juez de tutela establecer cuáles son los casos que de manera puntual considera vulneran el derecho fundamental a la igualdad y no dejar a merced de los operadores judiciales entrar a revisar supuestos que no plantea quien debe contar con la suficiente claridad de exponer los motivos de censura. Ahora, en relación con el segundo pronunciamiento que cita, no se encuentra ni en los hechos ni en el concepto de violación del escrito de tutela referencia alguna a dicho caso, es decir, solo lo refiere en el escrito de impugnación, por lo que no es dable al juez de

segunda instancia pronunciarse sobre un hecho nuevo que no se trajo en el escrito inicial y sobre el cual no tuvo la oportunidad ni de ejercerse el derecho de defensa de los sujetos vinculados a la presente acción ni de ser controvertido en el fallo de primera instancia. Además de lo anterior, para la Sala el precedente jurisprudencial proveniente de sentencias de tutela proferidas por esta misma Corporación no son susceptibles de ser tenidas como precedente de obligatorio cumplimiento por parte del juez ordinario, pues estas tienen efectos inter partes y analizan la trasgresión de un derecho constitucional fundamental en cabeza de una persona en concreto, por lo que no podría ser un precedente de idéntica aplicabilidad al caso bajo exámen. Esto con excepción de las sentencias de la Corte Constitucional que como guardiana de la supremacía de la Carta Política tiene fuerza vinculante.

NOTA DE RELATORIA: la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente; en sentencia de 27 de marzo de 2013, exp 11001-03-15-000-2013-02741-00 estableció que en la tutela el demandante debe identificar el precedente judicial que considera pretermitido, al tiempo que debe exponer las razones por las que estima que se desconoció.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01145-01(AC)

Actor: MARTHA ZOE ZULUAGA CUENCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora MARTHA ZOE ZULUAGA CUENCA, contra la sentencia del 10 de julio de 2014, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”1, que negó la acción de tutela.

ANTECEDENTES La señora MARTHA ZOE ZULUAGA CUENCA, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y EL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE IBAGUÉ, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 11.. HHeecchhooss rreelleevvaanntteess 1 La acción de tutela se instauró el 9 de mayo de 2014. Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. La accionante manifestó haber laborado al servicio del INPEC en calidad de Guardiana por 20 años, 4 meses y 29 días. 1.2. Dijo que CAJANAL mediante Resolución PAP-017193 del 8 de octubre de 2010, le reconoció pensión de vejez conforme al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 32 de 1986, régimen especial del INPEC, con relación a la edad y el tiempo de servicio, pero que en cuanto al monto le dio aplicación al Decreto 1158 de 1994. 1.3. Sostuvo que mediante petición del 22 de agosto de 2011, solicitó a

CAJANAL la reliquidación de su pensión en el sentido de que le fuera incluido todo lo devengado en el último año de servicio. 1.4. Mediante Resolución UGM-037740 del 12 de marzo de 2012, CAJANAL negó lo solicitado, sustentado en que como el régimen anterior no regulaba nada con respecto al monto, debía darse aplicación a la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. 1.5. Por lo anterior, la accionante en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, instauró demanda contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL en Liquidación, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por el que le fue negada la reliquidación de la pensión de jubilación y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se reliquidara la pensión con la indexación mes a mes y el pago retroactivo de los valores adeudados producto de la reliquidación respectiva. 1.6. El Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, en decisión del 18 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda. Explicó el a quo, que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma contaba con 34 años de edad y 6 años de servicio, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición. 2 La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se tramitó en vigencia del CPACA. 1.7. Aclaró el juzgado que de acuerdo con el parágrafo 5 del acto legislativo 01

de 2005, el régimen de la Ley 32 de 1986 resulta ser aplicable a la actora para conservar las condiciones de edad y tiempo para acceder al derecho pensional conforme al régimen de alto riesgo para la actividad desempeñada, pero que el mismo no menciona el beneficio de otras condiciones pensionales, lo que llevó a la conclusión que debe darse aplicación al artículo 36 de la citada Ley 100. 1.8. La decisión fue apelada ante el Tribunal Administrativo del Tolima, que en providencia del 14 de marzo de 2014 revocó la decisión del juzgado. Como fundamento de la decisión, consideró el ad quem que al momento de liquidar la pensión de jubilación, se deben tener en cuenta todos los factores salariales que se devenguen durante su último año de labores, indistintamente del régimen pensional en el que se encuentren, es decir, bajo los preceptos enmarcados en la Ley 33 y 62 de 1985 o en los determinados en el Decreto 1045 de 1978, “pues si bien, en ambas disposiciones se encuentran enlistados los factores que conforman la base de liquidación pensional a tener en cuenta según el caso, estos se relacionan de manera enunciativa, lo que posibilita la inclusión de todos los conceptos devengados por el trabajador” (fl. 82). 1.9. Explicó que, en ese orden de ideas, todo lo que percibe el trabajador como contraprestación directa del servicio de manera habitual y periódica, independientemente de la denominación que se les de, constituyen salario. 1.10. En cuanto a la prima de riesgo y al subsidio familiar, sostuvo que esta no

sería incluida en la reliquidación respectiva, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 446 de 1994, no constituían factor salarial y, de la bonificación recreacional dijo que esta no sería tenida en cuenta tampoco dentro de la reliquidación pensional, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978. 22.. PPrreetteennssiioonneess Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “1. Se me tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el acceso efectivo a la justicia.

2. Dejar sin efectos las sentencia de primera y segunda instancia.

3. Ordenar al accionado que se profiera nuevo fallo conforme al precedente jurisprudencial que ordena computar la prima de riesgo”. 33.. FFuunnddaammeennttooss ddee llaa aacccciióónn Para el accionante se configura un desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto, a su juicio, la prima de riesgo no esté enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1989 y aunque la norma que la creó sostiene que no es factor salarial, la doctrina jurisprudencial del Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos han sostenido que por haber sido devengada en forma habitual y periódica y además en contraprestación al servicio, “desdibujan el concepto normativo de no ser factor de salario para convertirlo per se como tal” (fl.

3). Sostuvo que “en hechos similares se le tutelaron los derechos fundamentales aquí invocados la compañero TIMOLEÓN LOZANO HERRERA, dejando son efecto las sentencias objeto de la tutela, y ordenando proferir sentencia conforme al

precedente jurisprudencial” (fl. 3). A continuación, citó como desconocidas las siguientes providencias del Consejo de Estado: - Sentencia del 1º de agosto de 2013, radicación 44001233100020080015001, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, en el que dice no se aplicó la norma que dice no ser factor salarial la prima de riesgo, con base en la excepción de constitucionalidad del artículo 4º de la Constitución Política. - Sentencia del 12 de abril de 2011, radicación 11001-03-15-000-201100286-00 (AC), con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, en el que en una acción de tutela consideró que debía tenerse en cuenta la prima de riesgo como factor salarial en la respectiva reliquidación y en consecuencia, dejó sin efectos la providencia ordinaria y ordenó se hiciera nuevamente un pronunciamiento en el que fuera tenido en cuenta el precedente jurisprudencial. 44.. TTrráámmiittee pprroocceessaall Mediante auto del 15 de mayo de 2014, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes (fl. 95). 55.. IInntteerrvveenncciioonneess 5.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Parafiscal y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, manifestó que la accionante no tiene a la fecha pendiente por resolver ninguna solicitud en la entidad. Además consideró que no era procedente la presente acción de tutela por cuanto de la pretensión de la accionante lograba establecerse que busca atacar una

providencia que se encuentra en firme y ha hecho tránsito a cosa juzgada y además, que no se cumplen los requisitos de procedencia que han sido trazados por la Corte Constitucional. Por último, pidió ser desvinculado de la presente acción por cuanto no fue contra ellos que se interpuso la petición de la cual reclama su protección. 5.2. El Tribunal Administrativo del Tolima, reiteró las razones por las que consideró debía accederse a las pretensiones de la demanda y además recordó que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación No. 2006-07509-01 (0112-09), unificó la jurisprudencia en torno a cuáles son los factores de salario que deben ser tenidos en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación pensional. Dijo que no se ha trasgredido derecho fundamental alguno en cabeza de la accionante y, que las observaciones de la parte actora, tienen que ver más con la negativa de incluir la prima de riesgo como factor salarial dentro de la reliquidación de su pensión, determinación que está registrada en la sentencia ejecutoriada. 5.3. El Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, no se pronunció. 66.. PPrroovviiddeenncciiaa iimmppuuggnnaaddaa En fallo del 10 de julio de 2014, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, negó la presente acción de tutela. 6.1. Consideró el a quo que las providencias señaladas por el actor como prueba del presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial no son aplicables a

su caso, toda vez que se ocupan de circunstancias jurídicas y fácticas distintas a las que se estudian en esta oportunidad, pues que en la sentencia del 1º de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se analizó el caso y se concluyó que la prima de riesgo, en un caso de un agente del DAS, debía ser incluida dentro de los factores de liquidación de la pensión de jubilación. Sin embargo advirtió que debía tenerse en cuenta que la situación de la actora no era equiparable al caso referido y que no está reglada por los mismos preceptos normativos, lo que impide hablar de un desconocimiento al derecho a la igualdad. 6.2. Destacó que en la providencia del 12 de abril de 2011 con radicación No, 2011-00286-00, la Sección Segunda se ocupó de un caso en el que no se había cotizado sobre los factores que debían integrar el monto pensional, concluyendo que la Caja podría descontar los aportes respectivos sin afectar el derecho pensional y además, se determinó cuál era la norma aplicable para determinar los factores de liquidación de la pensión de jubilación, pero que no se realizó consideración especial frente a la prima de riesgo de los servidores del INPEC. 6.3. En ese orden de ideas, concluyó que sobre el tema de la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de vejez reconocida a guardianes del INPEC, el Consejo de Estado no ha proferido una providencia que establezca con claridad este derecho para este tipo de servidores. 77.. IImmppuuggnnaacciióónn

La accionante, impugnó la anterior decisión. Como argumentos de su disenso con la decisión de primera instancia, manifestó que en el acápite de “hechos” de la demanda de tutela señaló como desconocido el precedente jurisprudencial de la sentencia de tutela del 24 de febrero de 2012, radicado 2012-00166-00 del Consejo de Estado contra una sentencia del Tribunal Administrativo del Meta en el caso de su compañero Timoleón Lozano Herrera, en el que se ordenó computar la prima de riesgo. Además citó el caso del señor Didier Sánchez Pineda, compañero suyo del INPEC, en donde mediante sentencia de tutela en el proceso radicado con el No. 2001-00286-00 (AC), igualmente se ampararon su derechos al ser un caso idéntico al de Timoleón Lozano Herrera, donde la tesis jurisprudencial destacada es la sentencia de unificación de agosto 4 de 2010, según la cual se debe computar todo lo devengado que constituya salario independientemente de la denominación que se le haya dado. De las demás sentencias que dice no fueron tenidas como precedente, sostuvo que la prima de riesgo tiene la misma naturaleza tanto para los servidores del DAS como para los del INPEC pues que esta se sustenta en el riesgo al que se está expuesto por el manejo de delincuentes. IIII.. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. 11.. PPrroobblleemmaa jjuurrííddiiccoo Corresponde a la Sala determinar si es procedente la configuración del desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con pronunciamientos producto de acciones de tutela y, además, si es procedente que las decisiones en procesos ordinarios relacionados con servidores del DAS pudieran ser aplicables al caso de la actora quien se desempeñó como guardiana en el INPEC. 22.. LLaa aacccciióónn ddee ttuutteellaa ccoonnttrraa pprroovviiddeenncciiaass jjuuddiicciiaalleess La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, y así lo ha aceptado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Entre otras providencias, en la Sentencia C–590 de 2005, la primera Corporación precisó los requisitos

generales y especiales, o eventos determinantes, de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En la sentencia de julio 31 de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el siguiente sentido: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de julio 31 de 2012. Radicado: 2009-01328-01(IJ). M.P. María Elizabeth García González. que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]” Posteriormente, en sentencia de agosto 5 de 2014, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con la posibilidad de interponer la acción de tutela contra las sentencias de las altas Cortes, entre ellas el Consejo de

Estado, y con las condiciones o requisitos de procedencia4. Frente a este último aspecto, la Corporación, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, estableció dos requisitos o condiciones que debe acreditar el juez de tutela para que prospere el amparo: En primer lugar, como requisitos para el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, señaló los siguientes: i) deber del actor de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, ii) deber del actor de cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, iii) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción, y finalmente, iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional. En segundo lugar, al citar la Sentencia C–590 de 2005, de la Corte Constitucional, indicó que son requisitos o causales especiales, para que proceda la acción en el caso concreto, que esta adolezca de alguno de los siguientes defectos: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución5. De todas maneras, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, de allí que la interpretación de los requisitos generales y 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de agosto 5 de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-201202201-01 (IJ). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Estos defectos, para la Corte Constitucional, “tocan con la procedencia misma del amparo”, en los términos del fundamento jurídico 23 de la sentencia C-590 de 2005. de los defectos específicos en la providencia, deba ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo. 33.. DDeell ccaassoo eenn ccoonnccrreettoo En sentir de la sala, en el caso concreto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, razón por la que se debe verificar, si se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la actora, por haber incurrido el Tribunal Administrativo del Tolima, en defecto por desconocimiento del precedente, al expedir la sentencia del 14 de marzo de 2014. 3.1. Defecto por desconocimiento del precedente Para la Sala6, la vulneración del principio de igualdad7, en casos que se relacionan con providencias judiciales, o que tienen como fundamento una o más decisiones judiciales, se relaciona, necesariamente, con el principio de cosa juzgada, con la estabilidad jurídica que garantiza el sistema judicial y, de paso, con los intereses de las demás personas que intervinieron durante el trámite judicial. El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. En virtud de este toda persona tiene derecho de recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; esto es, de obtener una

decisión (providencia) semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares. Para la Sala, solo puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia 6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15-0002013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-644 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-670 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). del precedente)8; (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante9); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Para la Sala, en el presente asunto no se configura un defecto por desconocimiento del precedente por las siguientes razones: 3.2. Revisados los argumentos que son enunciados por la accionante en el escrito de impugnación, observa la Sala que estos atienden a casos en los que se

estudió en sede de tutela la situación de dos servidores públicos que laboraron en el INPEC que, según la actora, guarda identidad fáctica con su situación concreta y en los que se dejó sin efectos las decisiones que en sede ordinaria fueron proferidas negando la inclusión de la prima de riesgo en la respectiva reliquidación pensional. 8 La Sección ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial. Entre otras, en la sentencia de marzo 27 de 2013, la primera y más elemental regla es que, “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-0315-000-2013-02741-00. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). Esta regla se fundamenta, entre otras, en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-1108 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en virtud de la cual, “[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […] El juez constitucional

no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional. Para éste, se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes.”. 9 La fuerza vinculante del precedente puede provenir, en principio, de su expreso reconocimiento legal o jurisprudencial. Corresponden a la primera especie las sentencias de unificación de jurisprudencia, de que trata el Artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que, “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. Corresponden a la segunda especie, aquellas providencias que, sin ser sentencias de unificación en el sentido de la disposición precedente, unifican las tesis divergentes, respecto de un asunto de derecho, en un órgano determinado. Estas últimas se caracterizan no solo por resolver el asunto bajo examen sino, primordialmente, por definir una subregla jurisprudencial con vocación de futuro; esto último no obsta para que dicha subregla se modifique con el tiempo. Al respecto la Sala advierte que el pronunciamiento que en el escrito de tutela se hizo con relación al señor Timoleón Lozano Herrera, fue simplemente un

enunciado de haberse proferido una decisión favorable a las pretensiones de dicho ciudadano que dice haber sido su compañero en el INPEC, pero no señala la referencia concreta del proceso ni los datos del mismo que permitieran revisar en forma detallada que uno y otro caso fueran idénticos. En el acápite de “hechos” de la demanda de tutela se remite al juez a revisar apartes de unos documentos que obran en el cuaderno del expediente ordinario: “ver apartes expediente anexo, folios 135 a 157 numeración del proceso” (fl. 2), y más adelante, ya en los cargos concretos contra la providencia del tribunal accionado, simplemente refiere a que en sentencia de tutela accedieron a las pretensiones de su compañero, igualmente sin identificar de manera clara los datos del asunto que pretendía fuera tenido como precedente desconocido por el juez ordinario. En este orden de ideas, resulta pertinente advertir que, aún cuando el a quo hizo un esfuerzo por ubicar el pronunciamiento señalado por la actora y concluyó que allí se trataba de lo que la Caja podría descontar los aportes respectivos sin afectar el derecho pensional del actor, es al accionante a quien compete traer los elementos de juicio suficientes que permitan al juez de tutela establecer cuáles son los casos que de manera puntual considera vulneran el derecho fundamental a la igualdad y no dejar a merced de los operadores judiciales entrar a revisar supuestos que no plantea quien debe contar con la suficiente claridad de exponer los motivos de censura. 3.2.1. Ahora, en relación con el segundo pronunciamiento que cita y que

corresponde al señor Didier Sánchez, no se encuentra ni en los hechos ni en el concepto de violación del escrito de tutela referencia alguna a dicho caso, es decir, solo lo refiere en el escrito de impugnación, por lo que no es dable al juez de segunda instancia pronunciarse sobre un hecho nuevo que no se trajo en el escrito inicial y sobre el cual no tuvo la oportunidad n