CE-11001-03-15-000-2014-01201-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Incumplimiento de carga argumentativa puesto que no se identificó el precedente / ASIGNACIÓN DE RETIRO / REAJUSTE DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD - En un 50% adicional al pago ya reconocido / INCREMENTO DEL PORCENTAJE DE PRIMA DE ACTIVIDAD - Conforme a lo establecido en la

norma / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l actor pretende que le sea incrementada la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro, en un porcentaje equivalente al 49,5% a partir del 1º de enero de 2008; sin embargo, se observa que los yerros (…) mencionados no fueron probados, pues el actor se limitó enlistar los defectos en los que considera incurrieron las autoridades judiciales accionadas, sin lograr demostrar la configuración de por lo menos alguno de ellos. En relación con el desconocimiento del principio de oscilación, la Sala considera que las autoridades judiciales acusadas, en desarrollo de su actividad judicial, no se apartaron de las normas sustantivas aplicables y relativas al objeto de la litis, al punto que relacionaron la evolución legislativa que consagró la prima de actividad y su cómputo en las asignaciones de retiro y así concluyó el Tribunal accionado que “(…) se dio cumplimiento a lo establecido en los Decretos 095 de 1989 y 1211 de 1990, toda vez que se le reajustó la prima de actividad en condición de Suboficial

retirado de las Fuerzas Militares, así: en 1976 15,0%, luego para la vigencia de 1990 se elevó al 18,5%; en 1991 se incrementó al 22,5%; y en 1992 se elevó al 25,0% teniendo en cuenta que prestó menos de 25 años de servicio y dado que el artículo 160 del Decreto 1211 de 1990 remite para esos efectos al artículo 159 ibídem. Así consta en la certificación que obra a folio 26, expedida por la Coordinadora Grupo de Gestión Documental de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. En este orden de ideas, se puede afirmar que por efectos del principio de oscilación previsto en el Decreto 4433 de 2004, el porcentaje que incrementó la prima de actividad como elemento de salario para los activos, esto es, en un 50% sobre lo que se les venía reconociendo sobre su sueldo básico, fue el mismo porcentaje en que se aumentó la partida que integra el salario base de liquidación de las asignaciones de retiro reconocidas antes del Decreto 2863 de 2007, pero aplicado sobre el porcentaje que de la prima de actividad como factor salarial venía computándose en la liquidación de la asignación de retiro, de acuerdo con la escala de cómputo vigente al momento del reconocimiento de la asignación. Así las cosas, se observa que en el trámite del proceso, las providencias judiciales atacadas fueron proferidas con fundamento en las normas sustantivas aplicables al caso, sin extralimitar sus competencias funcionales, de modo que lo pretendido en esta sede no es otra cosa que reabrir el debate, pues lo que se advierte es que

existe una inconformidad del tutelante con el criterio hermenéutico con el que las autoridades judiciales tuteladas fundamentaron los fallos cuestionados, los cuales le fueron adversos porque le negaron la nulidad del acto administrativo que no le reajustó la prima de actividad en el porcentaje por él reclamado. (…) De otro lado, el señor [R.C.] también señaló que se desconoció el precedente judicial establecido sobre el tema, pues no se aplicó la jurisprudencia del Consejo de Estado (…) No obstante lo anterior, se advierte que la parte actora no hizo mención a una sentencia específica que permitiera evidenciar tal desconocimiento, razón por la que el estudio de este defecto resulta inocuo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2837 DE 2007ARTÍCULO 4 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 159 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 160

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01201-00(AC)

Actor: JOSE NAIMER REGNER RODRIGUEZ CUBIDES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION

SEGUNDA - SUBSECCION C Y JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE

ORALIDAD DE BOGOTA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela interpuesta, por intermedio de apoderado judicial por el señor José Naimer Regner Rodríguez Cubides contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá. 1.1. Solicitud El señor José Naimer Regner Rodríguez Cubides, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, para que le fueran amparados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al principio de buena fe y le sean reconocidos “los fines esenciales del Estado, la prevalencia de la Constitución, la primacía de los derechos inalienables y los principios mínimos fundamentales” que considera vulnerados con las sentencias de 9 de octubre de 2013 y 28 de febrero de 2014, respectivamente, proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1, en adelante CREMIL. 1 Expediente No. 2013-00309-00. 1.2. Hechos  Mediante Resolución No. 1056 de 6 de octubre de 19762, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al Sargento Primero ® del Ejército Nacional José Naimer Regner Rodríguez Cubides asignación de retiro por solicitud propia por un monto equivalente al 85% “(…) con base en el sueldo básico que en todo

tiempo rija para un Suboficial de su mismo grado y antigüedad en servicio activo, e incluyendo dentro de la liquidación las partidas determinadas en los considerandos, teniendo en cuenta un subsidio familiar del treinta y nueve por ciento (39%), el que no es fijo sino variable”3. Igualmente, como partida computable se fijó prima de actividad4 en un 37,5%, según certificación obrante en folio 7, expedida por la Coordinadora del Grupo de Gestión Documental de la CREMIL, en la que consta que al tutelante se le ha liquidado así:

PORCENTAJE PRIMA DE

ACTIVIDAD

AÑO 1976-1989 15.0% 1990 18.5% 1991 22.5% 1992-2007 junio 25.0% 2007 julio - 2013 abril 37.5% Que de conformidad con el decreto No. 2863 del 27 de julio de 2007, se incrementó el porcentaje de la prima de actividad del 25.0% al 37.50% con aplicación en el mes de agosto de 2007, con retroactividad al 01 de julio de 2007”. 2 En vigencia del Decreto 2337 de 1971. 3 Folio 14. 4 La prima de actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.  El 6 de mayo de 20115, el señor Rodríguez Cubides, solicitó al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el incremento o reajuste de

la prima de actividad en un 49,5% mensual sobre el sueldo básico con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2008 de conformidad con lo ordenado en los artículos 31 y 30 de los Decretos 673 de 20086 y 737 de 20097, respectivamente, petición que le fue negada en Oficio No. CREMIL 36592, consecutivo No. 24818 de 26 de mayo de 2011 al considerar que “(…) con posterioridad al reconocimiento de la asignación de retiro mediante Decreto 2863 de 27 de julio de 2007, el Gobierno Nacional autorizó el aumento en la Prima de Actividad en un 50% del porcentaje que venían devengando a la entrada en vigencia del Decreto, la cual es retroactiva a partir del 01 de julio de 2007”; asimismo, advirtió que si bien el Decreto 4433 de 2004 modificó la forma de liquidación de algunas partidas, no dispuso el aumento en la prima de actividad del personal retirado con anterioridad al mismo ni estableció un efecto retroactivo en su aplicación, por tanto, el porcentaje de la prima de actividad se le liquida en el 37,5%, de acuerdo a la normatividad vigente.  En consecuencia, el señor Rodríguez Cubides en ejercicio de la acción nulidad y restablecimiento demandó a la CREMIL, para que se declarara la nulidad del Oficio No. CREMIL 36592, consecutivo No. 24818 de 26 de mayo de 2011 y a título de restablecimiento del derecho, se le reajustara o incrementara la prima de productividad reclamada, a partir del 1º de enero de 2008 en un 49,5% de conformidad con lo ordenado en los Decretos 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050

de 2011 y 842 de 2012. 5 Folio 6. 6 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. El artículo 31 dispone: “La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%). Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”. 7 “Artículo 30. La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%). Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de

que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”.  El Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá, conoció del proceso en primera instancia y, mediante providencia de 9 de octubre de 2013, declaró probada la excepción de “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES” y negó las pretensiones de la demanda al considerar que “(…) es claro para el Despacho que la entidad accionada ha dado aplicación en debida forma el porcentaje (sic) de la prima de actividad al demandante, motivo por el cual las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar”8.  Inconforme con el fallo del a quo, el actor interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C”, que por sentencia de 28 de febrero de 2014 confirmó el fallo de primera instancia al concluir que: “No queda duda entonces, que en la actualidad se encuentra vigente el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, que estableció que en virtud del principio de oscilación9 de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1º de julio 2007, tienen derecho a que se les ajuste la prima de actividad en el mismo porcentaje que se incrementó al personal en retiro, esto es en un 50%. En consecuencia, la entidad no le adeuda adición alguna al demandante por este concepto, toda vez que dio estricta aplicación a este decreto incrementando la partida computable por Prima de Actividad en un 50%, es decir hasta alcanzar el 37,5%, como se ha demostrado, y esta es la cuantificación acorde con la norma legal”10. 1.3. Fundamentos de la solicitud En concepto de la parte actora, las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados, toda vez que sus decisiones desconocieron el principio de oscilación contenido en los Decretos 1211 de 199011 8 Folio 32. 9 Es la forma especial de reajuste, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo, preservar el derecho a la igualdad entre el personal retirado y activo, es decir, equiparar el incremento anual de las asignaciones de retiro de los miembros de las fuerzas armadas al incremento de las asignaciones de los miembros de tales Instituciones que se encuentren activos. Ver sentencia de 12 de febrero de 2009 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación N° 25000-23-25-000-2007-00267-01(2043-08). Actor: Jaime Alfonso Morales Bedoya.

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

10 Folio 42. 11 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. artículo 169; 4433 de 200412 artículo 42; 673 de 2008; 737 de 2009 y en la Ley 923 de 2004 artículo 3º, lo que los llevó a incurrir en una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión adoptada. Señaló que los jueces administrativos negaron los derechos laborales y legales de los miembros de la fuerza pública en situación de retiro, con asignación de retiro o pensión al no ordenar el reajuste de la prima de actividad que como en su caso asciende al 49,5%. Manifestó que si bien el Decreto 2863 de 200713 en su artículo 2º ordenó “incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad (…)”, antes de la expedición del mismo, “(…) los militares activos percibían el 33% de prima de actividad y los militares retirados recibían unos el 30%, otros el 25% y un tercer grupo el 20% de prima de actividad. Razón por la cual con el decreto 2863, los miembros de la Fuerza Pública Activa quedaron recibiendo el 49,5% de Prima de Actividad Mensual, mientras que los militares y policía en situación de retiro quedaron recibiendo unos el 45%, otros el 37,5% y un tercer grupo el 30% de prima de actividad”. Adujo que i) los funcionarios que dictaron “los fallos de primera y segunda instancia, carecieron de apoyo probatorio, que les permitiera la aplicación del

supuesto legal en el que sustentan las decisiones judiciales”; ii) las autoridades judiciales fueron víctimas de engaño por parte de CREMIL que a lo largo del proceso ha manifestado que el actor no tiene derecho a obtener el reajuste reclamado configurándose un error inducido; iii) las sentencias censuradas fueron proferidas sin motivación, pues no tuvieron en cuenta los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios; iv) se desconoció el precedente judicial al considerar que “le coartaron al actor el derecho que a muchos otros han otorgado”, sin que haya mención a una sentencia específica; finalmente v) hubo violación directa de la 12 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 13 “Artículo 2. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). Constitución al configurarse una vía de hecho y, en consecuencia, emitir

decisiones ilegítimas. 1.4. Petición de amparo El señor José Naimer Regner Rodríguez Cubides reclama el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al principio de buena fe y le sean reconocidos “los fines esenciales del Estado, la prevalencia de la Constitución, la primacía de los derechos inalienables y los principios mínimos fundamentales”, por lo que solicita la revocatoria de las sentencias de 9 de octubre de 2013 y 28 de febrero de 2014, proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, respectivamente, para que, en su lugar se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que incremente el porcentaje de la prima de actividad del 37,5% que actualmente percibe, al 49,5%. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 21 de mayo de 2014 se admitió la acción de tutela, se ordenó la notificación a las autoridades judiciales accionadas y la vinculación como tercero interesado en las resultas del proceso, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá La titular del despacho judicial, mediante escrito de 29 de mayo de 2014, solicitó denegar las pretensiones del tutelante al señalar que se surtieron todas y cada una de las etapas procesales y que la sentencia de primera instancia censurada,

tuvo como sustento jurídico la normatividad pertinente y aplicable al tema y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Aunado a ello, manifestó que en la decisión atacada, “(…) se especificó que con la expedición del Decreto 2863 de 200714, se dispuso incrementar en un 50% lo que hasta ese momento estuviese reconocido por el factor de prima de actividad a cierto personal de las fuerzas públicas, corroborando el Despacho con la certificación que obra a folio 26 que dicho incremento también fue realizado de oficio por la parte demandada a la asignación de retiro del actor, razón por la cual, en este momento el demandante devenga por concepto de prima de actividad un porcentaje del 37,5%”15. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” La Magistrada Ponente de la decisión controvertida se opuso a las peticiones de la solicitud de amparo al considerar que la decisión la tomó en derecho y comprometió un análisis fáctico y jurídico serio del caso particular, razón por la que no existe vulneración de derecho fundamental alguno. 1.6.3. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares A través de apoderado judicial, la entidad en escrito de 6 de junio de 2014, luego de hacer un recuento de lo acontecido en el proceso ordinario y transcribir la parte resolutiva del fallo de segunda instancia censurado, concluyó que la tutela se torna improcedente, pues fue creada constitucionalmente como un medio de defensa judicial residual y subsidiario y lo que busca el actor es reabrir un debate que se

encuentra definido. Afirmó que no hay vulneración de derechos porque el tutelante “(…) tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa tales como aporte o solicitud de pruebas, alegaciones, derecho de impugnación y demás, así como el desarrollo de todo un proceso con el cumplimiento de las garantías legales” 16 y la decisión censurada se encuentra en firme.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 14 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”. 15 Folio 68 vto. 16 Folio 75 vto. 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor José Naimer Regner Rodríguez Cubides de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Naimer Regner Rodríguez Cubides contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dictaron sentencias de 9 de octubre de 2013 y 28 de febrero de 2014, respectivamente, decisiones que la parte actora considera vulneratorias de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al principio de

buena fe y le sean reconocidos “los fines esenciales del Estado, la prevalencia de la Constitución, la primacía de los derechos inalienables y los principios mínimos fundamentales”. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente17, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos 17 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela. que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201218 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema19. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales20. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”21 (Negrilla fuera de texto). 18 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ALVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. 19 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 20 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 21 Ídem. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia22 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos

presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 22 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En aplicación de los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace

referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de fecha 28 de febrero de 2014, habiendo sido notificada personalmente 23 el día 4 de marzo del mismo año y el libelo se presentó el 12 de mayo de 2014, en contra de decisiones ejecutoriadas del Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho24, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se encuentran incluidos en las causales taxativas contempladas para acudir al recurso extraordinario de revisión, lo cual habilita al Juez Constitucional para abordar el fondo del asunto, como tampoco resulta procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por cuanto no se invocó como desconocida una sentencia de esta naturaleza de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 2.5. Análisis del caso concreto Según los argumentos en que se sustenta la presente acción de tutela y de acuerdo con el criterio expuesto anteriormente, a juicio de la Sala, no se presenta 23 Vía correo electrónico. 24 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. alguna de las situaciones que esta Sección estima deben concurrir para conceder el amparo constitucional, en tanto no se advierte vulneración de los derechos

invocados, tal como se analiza a continuación de cara a los argumentos expuestos en la petición de amparo. De la revisión del expediente, encuentra la Sala que la CREMIL le reconoció asignación de retiro al señor José Naimer Regner Rodríguez Cubides a partir del 16 de octubre de 1976, en vigencia del Decreto 2337 de 197125 dentro de la cual incluyó como partida computable la prima de actividad que en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007 hoy asciende al 37,5%, pues incrementó en un 50% dicha prestación a partir del mes de julio de 2007. El tutelante identificó las razones por las cuales considera que las decisiones judiciales atacadas vulneran los derechos fundamentales invocados, toda vez que en su criterio, las autoridades judiciales accionadas i) desconocen el principio de oscilación; ii) “carecieron de apoyo probatorio, que les permitiera la aplicación del supuesto legal en el que sustentan las decisiones judiciales”; ii) fueron dictadas a consecuencia del engaño por parte de CREMIL que a lo largo del proceso ha manifestado que el actor no tiene derecho a obtener el reajuste reclamado configurándose un error inducido; iii) fueron proferidas sin motivación, pues no tuvieron en cuenta l