CE-11001-03-15-000-2014-01225-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia en la que las partes vencidas en un proceso ordinario intenten que sus argumentos prevalezcan a las tesis adoptadas por los jueces naturales del asunto En síntesis el accionante alega que la autoridad judicial accionada al proferir la decisión de segunda instancia incurrió en un defecto sustantivo, al no tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 68 del Decreto 2277 de 1979, el retiro definitivo por invalidez de un docente, es procedente sólo en los casos en que en éste sea absoluto, y no como en su caso, en donde se dictaminó por la EPS de manera relativa, consistente en la dificultad de locomoción con un porcentaje de 96%, lo que a su juicio no constituye una discapacidad del 100% para poder seguir laborando, situación que vulnera sus derechos fundamentales… Advierte la Sala que la verdadera intención del tutelante va dirigida a cuestionar el alcance hermenéutico que realizó la autoridad judicial accionada del artículo 68 del Decreto N 2277 de 1979 de acuerdo al dictamen médico expedido por la E.P.S. AVANZAR MÉDICO que arrojó un porcentaje del 96% de incapacidad laboral, lo cual evidencia que lo planteado no es una controversia de orden constitucional sino legal, frente a la cual existe un pronunciamiento judicial soportado en un análisis jurídico que es el que no comparte el actor, y que demuestra que lo pretendido mediante este mecanismo es reabrir un debate ya definido para que el

juez de tutela acoja la interpretación que el accionante pretende darle a la norma. De tal manera que si bien el actor alega que el porcentaje de invalidez que determinó la E.P.S. AVANZAR MÉDICO en el dictamen del 24 de octubre de 2006, el cual arrojó una incapacidad del 96%, y que según el tutelante no es del 100% de acuerdo a la previsto en el artículo 68 del Decreto N 2277 de 1979, lo cierto es que la autoridad judicial tutela llegó a conclusión que su capacidad laboral era sólo del 4%, lo que equivaldría a una invalidez absoluta de acuerdo a la norma citada. Así las cosas no se evidencia que la autoridad judicial accionada vulnere los derechos fundamentales alegados, puesto que admitir como motivo de transgresión a las garantías invocadas, cuando en realidad se observa que lo único que existe es una discrepancia del tutelante con el análisis que realizó el juez natural para negar la pretensión del restablecimiento del derecho que incoó dentro del proceso ordinario, equivaldría a desconocer la autonomía e independencia, atributos de los que está revestida la función judicial dentro de los límites constitucionales y legales (artículos 228 y 230 constitucional)… Se recuerda que la tutela no es una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo ya definido por el juez natural de la especialidad como lo pretenden el tutelante que fundan la solicitud de amparo en relación con aspectos concretos que, se reitera, ya fueron objeto de análisis dentro del proceso ordinario, por lo que se impone declarar la improcedencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 230 / DECRETO 2277 DE 1979 DEL

MINISTERIO DE EDUCACION - ARTICULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01225-01(AC)

Actor: LUIS ANTONIO FLOREZ PORTILLA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER - SALA DE DESCONGESTION - ASUNTOS LABORALES Procede la Sala a resolver la impugnación que interpuso el señor Luis Antonio Flórez Portilla contra el fallo del 17 de julio de 2014 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó por temeraria la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional El señor Luis Antonio Flórez Portilla, en nombre propio, instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la dignidad humana, que consideró vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Santander – Sala de Descongestión – Asuntos Laborales, con ocasión de lo decidido en la sentencia del 14 de noviembre de 2013, que confirmó la decisión de primera instancia del 12 de marzo de 2012 proferida por el Juzgado 4º Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la

demanda1, en el proceso en que el actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantó contra el municipio de Bucaramanga y que se tramitó con el número de radicación 2008-00037. A título de amparo constitucional solicitó: 1. “(…) que declare fundados mis derechos fundamentales solicitados en referencia.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA (sic) 1 En la citada decisión se resolvió declarar la nulidad de los actos demandados y negar el restablecimiento del derecho. para que acepte las pretensiones presentadas en el recurso de apelación y para que proceda a realizar las correspondientes correcciones que el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO estime conveniente para mi caso particular concreto (sic)”.

2. Hechos Del expediente se extraen los siguientes fundamentos fácticos, que a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Que mediante Decreto Departamental Nº 185 el señor Luis Antonio Flórez Portilla fue vinculado como docente del Colegio INEM de Bucaramanga, servicios que prestó por más de 8 años.  Que la Secretaría de Educación de Bucaramanga por Resolución Nº 1221 del 21 de agosto de 2007, decretó su retiro por invalidez por pérdida de capacidad laboral.  Que contra el citado acto administrativo, el actor presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera negativa mediante Resolución Nº 1533 del 16 de octubre de 2007.  Que presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho contra las citadas actuaciones administrativas.  Que le correspondió por reparto al Juzgado 4º Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, que en sentencia del 12 de marzo de 2012, declaró la nulidad de los actos demandados y negó el restablecimiento del derecho, con fundamento en que de acuerdo a la valoración médica realizada al actor por parte de la E.P.S. AVANZAR MÉDICO, éste tiene una pérdida de su capacidad laboral del 96%, lo que equivaldría a una incapacidad absoluta de acuerdo con el artículo 68 del Decreto 2277 de 1979.  Que contra la citada decisión, presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, que en sentencia del 14 de noviembre de 2013, confirmó la decisión de primera instancia, aludiendo los mismos argumentos del a quo.  Por otra parte, indicó el actor que también promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resoluciones identificadas con los números 003 del 19 de febrero y 0293 del 12 de mayo de 2008, por medio de las cuales le fue reconocida la pensión de invalidez y ordenó la suspensión de la pensión de jubilación que venía devengando, la cual fue reconocida mediante la Resolución Nº 0109 del 12 de marzo de 2004.  Que la demanda fue tramitada con el número de radicación 2008-0253 y le correspondió por reparto al Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que en sentencia del 31 de octubre de 2011, negó las

pretensiones de la acción, con fundamento en que la pensión de jubilación no era compatible con la de invalidez.  Que contra la citada decisión presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, Sala de Asuntos Laborales en sentencia del 14 de enero de 2013, en la cual se confirmó la decisión de primera instancia2.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, la autoridad judicial accionada al proferir la decisión que se cuestiona, incurrió en un defecto sustantivo, al no tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 68 del Decreto ley 2277 de 1979, el retiro definitivo por invalidez de un docente, es procedente sólo en los casos en que ésta sea absoluta, y no como en su caso, en donde se dictaminó por la EPS de manera relativa, consistente en la dificultad de locomoción con un porcentaje de 96%, lo que a su juicio no constituye una discapacidad del 100% para poder seguir laborando, situación que vulneró sus derechos fundamentales (Fls. 1 a 22). 2 Se advierte que contra las citadas decisiones el actor presentó acción de tutela, la cual se tramitó con el número de radicado 2013-01689.

4. Trámite de la solicitud de amparo Por auto del 19 de mayo de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar como accionados a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Santander – Sala de Descongestión de Asuntos Laborales y como interesados en las resultas, a los Jueces 2º y 4º

Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Municipio de Bucaramanga y a la Agencia Nacional de Defensa del Estado (Fl. 105).

4. Argumentos de defensa3 4.1. Del municipio de Bucaramanga Por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción constitucional. Indicó que a la hora de proferir los actos demandados actuó dentro del marco legal. Por otra parte, señaló que no se pronunciaría respecto de los hechos narrados en la tutela, ya que se atiene a lo que se decida con relación a si existió o no vulneración de derechos que invoca el actor. (fls. 123 a 127). 4.2. Del Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, Sala de Asuntos laborales La Magistrada Ponente de la sentencia censurada, solicitó que se negaran las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional. Señaló que la decisión que profirió se encuentra ajustada a derecho, y que en la misma se tuvo en cuenta la normativa aplicable al caso concreto. Por tal razón, no se puede aludir una vía de hecho. 3 El Juzgado 4º Administrativo de Descongestión pese a que fue notificado guardó silencio.

Indicó, que la inconformidad alegada por el actor en el recurso de apelación se fundamentó en que el a quo no ordenó su reincorporación laboral como restablecimiento del derecho. Advirtió, que al resolver el recurso de alzada se llegó a la conclusión que no era procedente dicha afirmación, ya que de acuerdo a las

pruebas allegadas al sumario se pudo evidenciar que con ocasión de la enfermedad que padecía el demandante se le otorgó una incapacidad laboral del 96%, de acuerdo al concepto médico de la E.P.S. AVANZAR MÉDICO del 24 de octubre de 2006, que lo limitaba para ejercer sus funciones como docente. Aunado a ello, señaló que “(…) sólo bajo el entendido de que el actor se encontraba completamente impedido para el ejercicio de sus funciones del orden laboral, se justificaba el reconocimiento de la pensión de invalidez que fue otorgada a su favor en proporción del 100% del salario que devengaba en actividad –tal y como le fue reconocido en la Resolución 0003 de 2008-, pues dicha prestación tiene por finalidad proporcionar la trabajador que ha perdido su capacidad física, los medios necesarios para su congrua subsistencia, precisamente por hallarse imposibilitado para laborar”(Fls. 129 a 135). 4.3 Del Juzgado 2º Administrativo de Bucaramanga El titular de ese Despacho, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Indicó que la decisión que éste profirió fue con relación al reconocimiento de la pensión de invalidez y su incompatibilidad con la pensión de jubilación dentro del proceso Nº 2008-253. Por ende advirtió, que la verdadera intención del tutelante es cuestionar las decisiones judiciales que se profirieron dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado Nº 2008-37 proferidas por el Juzgado 4º Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal

Administrativo de Santander. Por tal razón, señaló que no se pronunciara al respecto porque no fue la autoridad judicial que dictó la sentencia de primera instancia en dicho proceso. Reitera que por lo tanto no se le puede atribuir vulneración alguno de derechos fundamentales en la presente tutela (fls. 153 a 155).

6. La sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante fallo del 17 de julio de 2014, negó por temeraria la solicitud de amparo constitucional.

Indicó, que el 6 de agosto de 2013, el actor formuló acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado 4º Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, con el fin de que le ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales fueron presuntamente transgredidos por la citadas autoridades judiciales, al proferir “(…) las sentencias del 12 de marzo de 2012, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones, pues declaró la nulidad de las resoluciones acusadas, pero negó el reintegro del demandante al cargo que ocupaba como docente de ese municipio, y las sentencias de 31 de octubre de 2011 y 14 de febrero de 2013, mediante las cuales se negó las prestaciones de la demanda encaminada a que se anularan los actos administrativos que le reconocieron la pensión de invalidez y ordenaron la suspensión de la pensión de jubilación que venía devengando”.

Indicó, que la citada tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del 10 de octubre de 2013, la rechazó por improcedente, al señalar que el proceso radicado con el Nº 200800037 se encontraba en turno para que se definiera la apelación por parte del Tribunal y el juez de tutela no puede inferir en modo alguno en la decisión del juez natural del proceso. Además, adujo que se negaron las pretensiones respecto al Juzgado 2º Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Asuntos Laborales, ya que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la pensión de jubilación ordinaria que regula a los docentes no es compatible con la pensión de invalidez de origen común. Dicha decisión fue impugnada por el actor y resuelta por la Sección Cuarta de esta Corporación en fallo del 18 de junio de 2014, en la cual se confirmó lo resuelto por el a quo. Por lo anterior, concluyó que las pretensiones formuladas en el trámite mencionado, tienen similitud con la presente tutela, en razón a que: “(…) el demandante expuso los mismos argumentos mediante los cuales consideró que las autoridades judiciales debieron ordenar su reintegro al cargo que desempeñaba como docente, por cuanto su incapacidad no es absoluta, sino relativa, y que se ordenara el pago simultáneas (sic) de las pensiones de jubilación e invalidez, pues son compatibles y deben pagarse por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme con los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza.

De ese modo, advierte la Sala que esos argumentos fueron debidamente resueltos en las dos instancias que se tramitaron ante el Consejo de Estado, a través de las Secciones Segunda y Cuarta, mediante las sentencias referidas, por lo que está demostrado la temeridad con la que actuó el demandante. Así las cosas, para la Sala es claro que la simple comparación de las acciones presentadas, conduce a la conclusión de que el demandante, ante los posibles resultados desfavorables a la totalidad de sus pretensiones que se podían presentar, decidió presentar una nueva acción de tutela contra la misma autoridad judicial. En efecto, cotejados los escritos de tutela aportados al expediente, se constata que se trata de las mismas partes, los hechos que invoca en una y otra son idénticos, al igual que las pretensiones formuladas, y no se presentó una justificación válida para acudir de nuevo a la acción de tutela, de manera que concurren los requisitos que ha desarrollado la Corte Constitucional en torno a la temeridad en esta clase de acción” (Fls. 170 a 182).

7. La impugnación El señor Luis Antonio Flórez Portilla impugnó el fallo de primera instancia, en el cual reiteró los argumentos de acción de tutela. Además, indicó que si bien el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, es la misma autoridad judicial accionada en las dos tutelas identificadas con los números de radicación 2013-01689 y 2014-01225, éstas contienen diferentes hechos y pretensiones, porque en la primera se cuestionaba la decisión del 14 de febrero de 2013 por violación directa a la constitución, la cual fue proferida dentro del proceso

Nº 2008-0253. Indicó que se presentaba una actuación temeraria porque nueve meses después de que la citada autoridad judicial profirió la sentencia del 14 de noviembre de 2013, dentro del expediente Nº 2008-00037, decisión que se cuestiona en la presente tutela y que no fue objeto de estudio en la solicitud de amparo No. 201301689 (Fls. 189 a 193).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto No. 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.

1. La actuación temeraria en la acción de tutela Conforme con lo que prevé el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, existe temeridad cuando, “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, por lo cual “se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las

solicitudes”. La temeridad se configura, entonces, cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción4. Así, la temeridad es una utilización impropia de la acción de tutela, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-1215 de diciembre 11 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, señaló que: “… la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un interés individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se instaura nuevamente una acción de tutela.5 Teniendo en cuenta que la buena fe se presume en toda actuación de los particulares ante las autoridades públicas, la temeridad es una circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso.” La jurisprudencia constitucional ha indicado que, cuando una conducta se adecúe

4 Cfr. T-883 de agosto 9 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, entre muchas otras. 5 “En este sentido, sentencias T-308 de 1995, T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, entre muchas otras.” a los presupuestos establecidos para la temeridad, el juez de tutela tiene la posibilidad de rechazar el amparo o decidir desfavorablemente la petición, siempre y cuando: “(i) envuelva una actuación amañada, reservando para cada acción aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones6; (ii) denote el propósito desleal de ‘obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable’7; (iii) deje al descubierto el ‘abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción’8; o finalmente (iv) se pretenda en forma inescrupulosa asaltar la ‘buena fe de los administradores de justicia’9.”10 Cabe anotar que esta corporación ha estimado que el hecho de presentarse dos tutelas con hechos similares, no conduce inmediatamente a tener como estructurada la referida figura, “pues para ello, debe demostrarse que existen iguales sujetos procesales, hechos, pretensiones, que no hay justificación alguna para la interposición de una nueva acción, sumado a que debe encontrarse inequívocamente probado dentro del proceso de amparo tutelar, la mala fe o dolo del accionante11”. En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido también algunos eventos

en los cuales, a pesar de existir identidad de procesos, le permite al juez de tutela realizar un estudio a fondo sobre los hechos. Así, en sentencia T-919 de septiembre 23 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, afirmó: “… que tratándose de personas en estado de especial vulnerabilidad, no es procedente negar la tutela por temeridad, a pesar de que se observe una identidad de partes, hechos y pretensiones, cuando el juez advierta que, no obstante la interposición de una o varias acciones anteriormente, los derechos fundamentales de los peticionarios continúan 6 “Sentencia T-149 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.” 7 “Sentencia T-308 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” 8 “Sentencia T-443 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.” 9 “Sentencia T-001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” 10 T089 de febrero 8 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 T-276 de abril 19 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. siendo vulnerados. Esta situación, en consecuencia, constituye otra causal que justifica la interposición de una nueva acción de tutela.” (se resaltó) Igualmente, es importante que el análisis de los presupuestos que configuran la temeridad, se realice teniendo en cuenta las condiciones actuales que rodean el caso y no limitarse a un estudio meramente formal, cuando el fundamento de la acción se base en: “(i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia12 o

indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe13; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho14; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante15: y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.16”17 (se resaltó)

2. Análisis de la temeridad en el caso concreto La Sala entrará a analizar si en el caso particular existió una actuación temeraria por parte del señor Flórez Portilla, al interponer dos acciones de tutela por los mismos fundamentos. 12 “Sentencia T-184 de 2005.” 13 “Sentencias T-1215/03, T-721/03, T-184/05. También las sentencias T-308 de 1995, T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997.” 14 “Sentencia T-721/03.” 15 “Sentencias T-149/95, T-566/01, T-458 de 2003, T-919/03 y T-707/03.”

16 Sentencia SU-388/05.” 17 T-1104 de noviembre 6 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. La Sección Cuarta de esta Corporación negó por temeraria la presente acción de tutela, pues consideró que en la solicitud de amparo constitucional radicada con el Nº 201301689 que presentó el señor Flórez Portilla contra los Juzgados 2º, 4º y 9º Administrativo de Descongestión de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander – Sala de Asuntos Laborales en Descongestión, contenían las mismas partes, hechos y pretensiones que la que aquí el actor ejerció. Sin embargo una vez cotejada la sentencia del 10 de octubre de 2013 que se profirió en el citado trámite de tutela por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, se advierte que si bien el tutelante alegó como vulnerados sus derechos por parte de Tribunal Administrativo de Santander Sala de Asuntos Laborales en Descongestión por las decisiones que se profirieron dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 2008-0037, en dicha decisión se indicó lo siguiente: “No es viable asumir de fondo el análisis de la presunta vulneración de los derechos que alegó el señor Flórez Portilla en el marco del proceso ordinario con radicado No. 2008-0037, pues es un trámite que se encuentra en curso, por tanto, no se acredita el requisito de subsidiariedad”. De tal manera, que de acuerdo a lo expuesto, no es de recibo para esta Sala que el a quo haya afirmado que en dicha tutela se atacaban las mismas decisiones,

pues como se observa en el citado proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ni siquiera se había proferido el fallo de segunda instancia, decisión que es la que actualmente se encuentra cuestionada en el trámite de la presente tutela esto es, la decisión del 14 de noviembre de 2013. Por otra parte, tampoco es cierto que las pretensiones sean las mismas, por cuanto en la tutela radicada con el Nº 2013-01689, se pretendía que el Tribunal Administrativo de Santander – Sala de Asuntos Laborales adecuara la sentencia que profirió en segunda instancia el 14 de febrero de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 2008-00253, en el sentido de ordenar el pago simultáneo de las pensiones de jubilación e invalidez. De tal manera, que si bien en la acción de tutela radicada con el Nº 2013-01689, también el Tribunal Administrativo de Santander - Sala de Asuntos Laborales fue la autoridad accionada, los motivos por los cuales se presentó fue por las decisiones judiciales que se profirieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 2008-00253, mas no como en el presente caso que su intensión va dirigida a cuestionar el fallo de segunda instancia que profirió dicho Tribunal el 14 de noviembre de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 2008-00037. Por lo expuesto, la Sala anticipa que al no evidenciarse una actuación temeraria por parte del tutelante, se revocará la decisión de primera instancia en cuento la negativa de la acción de tutela por dicha situación.

3. De la evolución en el Consejo de Estado de la tesis sobre la

procedencia de la tutela contra providencias judiciales En una primera época esta Corporación Judicial, incluso la Sección Quinta, consideró improcedente el empleo de la tutela como instrumento judicial idóneo para dejar sin efectos o para modificar providencias judiciales. Entre otros motivos, como esencial razón, porque se estimó que el trámite y definición del proceso judicial ordinario dentro del cual fueron proferidas las providencias censuradas era prueba fehaciente de que el conflicto o el reclamo, contó con el debate y la definición judicial idónea y eficaz por el juez natural competente, pues operó el “medio de defensa judicial” existente para el efecto, situación que según mandato del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, hace que en estos eventos el mecanismo de la tutela no proceda. También, frente a este tema, tomó en consideración que la Corte Constitucional pese a que en sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraban el ejercicio de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales contra decisiones judiciales, seguidamente abrió camino a la tutela contra providencias judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades18, que con posterioridad perfeccionó con la elaboración de la teoría de las causales genéricas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)19.

18 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 19 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. Así, esta Sala en una apertura progresiva de admisión excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, cuando la lesión se atribuye a una decisión judicial, ha venido sosteniendo que solo en situaciones muy especiales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, es admisible que la tutela constituya el remedio para garant