CE-11001-03-15-000-2014-01232-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO DE IMPROBACIÓN DE LA

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Acción judicial idónea para obtener la indemnización de los perjuicio reclamados por el daño antijurídico que manifiestan haber padecido / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Se improbó por la ausencia de elementos probatorios suficientes y fundados que llevaran a la certeza de que existió un daño antijurídico imputable a la entidad pública / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Del análisis de las pruebas allegadas al sub examine, se encuentra que las providencias cuestionadas fueron dictadas en el trámite especial de aprobación de la conciliación en sede contencioso administrativa, la cual se tiene como un presupuesto procesal para acudir a la jurisdicción a través de la utilización de la respectiva acción, en este caso, la de reparación directa. En este orden de ideas, al haber exigido el legislador el agotamiento de este requisito de procedibilidad y al consagrar que el auto que lo imprueba no hace tránsito a cosa juzgada constitucional, es claro que el accionante y los coadyuvantes cuentan con la

acción judicial idónea para obtener la indemnización de los perjuicios reclamados por el daño antijurídico que manifiestan haber padecido. En este caso, el medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, resulta ser el mecanismo judicial idóneo para obtener la protección de los derechos sustanciales alegados, al haber sido improbada la conciliación adelantada ante la Procuraduría General de la Nación. Cabe destacar que en el sub examine la conciliación se improbó por la ausencia de elementos probatorios suficientes y fundados que llevaran a la certeza de que existió un daño antijurídico imputable a la entidad pública convocada, falencia probatoria que se extendió al quantum de los perjuicios materiales y al daño a la vida de relación, en tanto éste no se acreditó, carga procesal que indudablemente se encuentra radicada en el peticionario. Ante la ausencia de prueba, correspondía a los operadores judiciales improbar el acuerdo, pero ello no afecta el derecho de acción que se encuentra radicado en el titular del derecho sustantivo, quien puede hacer uso del correspondiente medio de control lo que garantiza la tutela judicial efectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01232-01(AC)

Actor: JAHIR MEDINA PALACIOS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION TERCERA - SUBSECCION B Se decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 16 de octubre de 2014, proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, que negó la petición de amparo constitucional.

ANTECEDENTES

1. Solicitud Mediante escrito presentado el 15 de mayo de 2014 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Jahir Medina Palacios, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, para reclamar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y al principio de la “non reformatio in pejus”.

Tal derecho y principio los consideró vulnerados con ocasión de la decisión adoptada por la referida autoridad judicial en la providencia de 13 de enero de 2014, mediante la cual revocó el auto de 15 de agosto de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “B” que había aprobado parcialmente la conciliación realizada por las partes el 25 de agosto de 2011 para, en su lugar, improbar el acuerdo celebrado entre Jahir Medina Palacios, en nombre propio y en representación de su menor hijo Harold Steven Medina Morillo, Rosa Alexandra Murillo Ordóñez, Urbano Medina Villarreal, Tomasa Palacios de Medina, Luis Eduardo Medina Palacios y Willynton Medina Palacios con la Nación - Fiscalía General de la Nación.

2. Hechos El peticionario sustentó la solicitud de tutela en los siguientes hechos que, a juicio

de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 30 de marzo de 2011, presentó solicitud ante la Procuraduría General de la Nación, en la cual convocó a la Nación - Fiscalía General de la Nación con el fin de llegar a un acuerdo para que le fueron reparados los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad que sufrió entre el 30 de noviembre de 2009 y el 25 de enero de 2010.  La parte convocante solicitó el reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios: (i) por daño emergente, $10.000.000 para el afectado directo y para Urbano Medina Villarreal, representados en los honorarios cancelados por la actuación ante la Fiscalía 253 y el trámite de la conciliación; (ii) por concepto de daño moral, la suma de $51.500.000, equivalentes a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; y (iii) por concepto de daño a la vida de relación $51.500.000, para cada uno de los demás solicitantes.  El 25 de agosto de 2011 se celebró la audiencia de conciliación ante la Procuraduría Novena Judicial II Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se llegó a un acuerdo conciliatorio por el valor equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de lo pretendido en la solicitud1. 1 Según consta a folios 14 a 16 del expediente.  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”,

revisó en primera instancia la conciliación llevada a cabo entre las partes y, mediante providencia de 15 de agosto de 2012, la aprobó parcialmente. En efecto, el a quo únicamente aprobó el porcentaje equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) por concepto de perjuicios morales, por cuanto el daño a la vida de relación corresponde a “… afecciones a las condiciones de vida real del demandante por una lesión física, pero no al dolor sufrido por un familiar, por lo que en este caso no se aprobará la conciliación por el 35% de la pretensión de dicho perjuicio”. En cuanto a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, afirmó que en la conciliación no se determinó sobre qué conceptos se cobraba dicho perjuicio, ni se aportaron las pruebas que demostraran el mismo2.  La parte convocante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección “B” que, en auto de 13 de enero de 2014, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, improbó el acuerdo. Consideró el ad quem que “… el acuerdo al que llegaron las partes no cumple con la totalidad de los requisitos establecidos en la ley, como acertadamente lo manifestó el a quo, comoquiera que no se encuentra probado el daño material por concepto de daño emergente causado a los convocantes Jahir Medina Palacios y Urbano Medina Villarreal, ni tampoco el daño a la vida de relación ocasionado a la totalidad de los demandantes”. Advirtió que no era posible la aprobación parcial de un acuerdo conciliatorio, pues

el mismo no se puede fraccionar “comoquiera que de lo contrario invadiría el derecho de disposición que es de resorte exclusivo de quienes son parte del litigio”3. La anterior consideración la fundamentó en la posición jurisprudencial de la Sala, en virtud de la cual se pretende impedir “… que se termine obligando a los convocantes a renunciar a su derecho de acción a cambio de un pago que no colma sus expectativas, quienes de haber sabido que el acuerdo inicial iba a ser limitado probablemente no habrían accedido a solucionar alternativamente la controversia”4.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte actora, el Consejo de Estado vulneró el derecho al debido proceso y quebrantó el principio de la non reformatio in pejus, este último por cuanto la decisión del Tribunal resultaba más favorable en cuanto había aprobado parcialmente el acuerdo conciliatorio, mientras que en segunda instancia se hizo más gravosa su situación al revocar la providencia que había aceptado el pago del 35% de los perjuicios morales.

4. Petición de amparo A título de amparo constitucional, el accionante solicitó: 2 Folios 333 a 336. 3 Folio 357. 4 Folio 35. “1. Se revoque y se deje sin efecto la providencia de fecha 13 de enero de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera, Subsección “B” (Consejero Ponente Doctor Danilo Rojas Betancourt), mediante la cual se revocó la providencia de fecha 15 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera - Subsección “B” (Magistrado Ponente Dr. Leonardo

Augusto Torres Calderón).

2. Se ordene que quede en firme la providencia de fecha 15 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “B” (Magistrado Ponente Dr. Leonardo Augusto Torres Calderón), donde se concedió parcialmente el acuerdo conciliatorio logrado el día 25 de agosto de 2011 en la Procuraduría Novena Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los convocantes.

3. En caso de no tutelarse el derecho, se suspendan los términos para presentar el medio de control de reparación directa, hasta tanto no se resuelva la presente tutela”5.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 20 de mayo de 2014, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar el auto admisorio al accionante, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”.

Asimismo, se dispuso vincular a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés en el resultado del proceso6.

6. Argumentos de defensa de las autoridades accionadas 6.1. Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección “B” Mediante escrito de 17 de junio de 2014, el Magistrado Ponente de la decisión censurada, realizó un recuento del trámite dado al proceso; manifestó que en el escrito de apelación presentado por la parte actora el 29 de agosto de

2012, se manifestó que el acuerdo contrariaba sus intereses por cuanto había accedido a conciliar con un porcentaje del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el monto total pretendido y no únicamente sobre los perjuicios morales. Transcribió el aparte del recurso de apelación en el cual se argumentó que “… la conciliación que se realizó fue una conciliación global sobre el valor solicitado, es por ello que se aceptó el acuerdo, porque de lo contrario no se hubiera conciliado”7. Tal argumento de apelación debía interpretarse en el sentido de que, de no ser posible aprobar el acuerdo conciliatorio en su totalidad, debía ser revocado, de modo que se protegiera su derecho a disponer libremente de sus derechos litigiosos, sin verse compelido a aceptar un acuerdo con unas condiciones diferentes a las que en inicio había aprobado. 5 Folios 1 y 2. 6 Folio 92. 7 Folio 50. Afirmó que la decisión tomada en segunda instancia en ningún momento desmejoró la situación del apelante único, sino que por el contrario restituyó sus derechos “… a impedir que se viera obligado a desprenderse de su potestad de demandar para hacer valer sus intereses a cambio de una suma que no había sido objeto de acuerdo y que no colmaba sus expectativas, como expresamente lo manifestó en el escrito de apelación”8. Finalizó su escrito afirmando que “… si lo que desea la parte actora ahora es conciliar por el monto que aprobó el Tribunal, esto es, el 35% de lo solicitado solamente bajo el rubro de perjuicios morales, contrario a lo que, como ya se dijo, había manifestado en el recurso de apelación, la

providencia referida no obstaculiza el derecho que le asiste a disponer de sus créditos como a bien lo tenga, en la medida en que (i) el auto que aprueba una conciliación extrajudicial no hace tránsito a cosa juzgada material; y (ii) el acuerdo de conciliación suspende el término de la caducidad de la acción hasta que queda ejecutoriada la decisión que lo imprueba. Por ello el interesado tiene la libertad de volver a conciliar sobre los derechos litigiosos que posee, cuidándose en esta oportunidad de cumplir con los requisitos establecidos en los artículo 65 A de la Ley 23 de 1991 y 73 de la Ley 446 de 1998”. 6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “B” Mediante escrito de 20 de junio de 2014, el Magistrado Ponente de la providencia censurada, manifestó que aun cuando la providencia proferida en primera instancia que aprobó parcialmente el acuerdo conciliatorio fue revocada por el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección “B”, en la misma no se incurrió en una vía de hecho judicial. Afirmó que no existe norma legal que impida aprobar o improbar parcialmente una conciliación, esto es, aprobar la indemnización correspondiente a los daños demostrados con las pruebas aportadas con la conciliación y, por el contrario, se encuentra consagrada la obligación del juez a quien corresponda aprobar la conciliación de verificar que los montos conciliados estén debidamente soportados en pruebas. Consideró que en el caso concreto el superior vulneró el principio de la non reformatio in pejus y los derechos sustanciales de los convocantes, por

cuanto se agravó su situación.

7. Argumentos de defensa del tercero vinculado - Fiscalía General de la Nación Por intermedio de la Directora Jurídica, presentó informe de 27 de junio de 2014, en el cual solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no concurren los requisitos de procedencia cuando se cuestiona una providencia judicial, máxime cuando se discuten las formas propias del juicio.

Advirtió que en los trámites judiciales la ley asigna a las partes, al juez y aún a los terceros intervinientes, imperativos jurídicos dentro del proceso, consistentes en deberes, obligaciones y cargas procesales, las cuales no fueron cumplidas por el accionante quien omitió la debida demostración de los perjuicios. 8 Folio 51.

8. Auto de vinculación de terceros con interés en el resultado del proceso Mediante auto de 20 de agosto de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado dispuso la vinculación al trámite de las siguientes personas: Rosa Alexandra Morillo Ordóñez, en su calidad de compañera permanente del accionante, Harold Steven Medina Morillo, hijo del actor; Luis Eduardo Medina Palacios y Wyllinton Medina Palacios, hermanos del actor, y de Urbano Medina Villarreal y Tomasa Palacios de Medina, en su calidad de padres, quienes actuaron en calidad de convocantes en el procedimiento conciliatorio adelantado que es objeto de la presente tutela9.

Los vinculados presentaron escrito de 27 de agosto de 2014, en el cual coadyuvaron la petición de amparo constitucional y solicitaron ser incluidos en la sentencia que se profiera, toda vez que los efectos jurídicos deben

ser los mismos para todos.

9. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, profirió fallo de 16 de octubre de 2014 en el cual negó el amparo solicitado por el señor Jahir Medina Palacios y los terceros coadyuvantes.

Para arribar a la citada resolutiva, realizó un recuento pormenorizado del trámite dado a la solicitud de conciliación y su aprobación ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; analizó los argumentos expuestos por la Corporación judicial accionada en sede de apelación del auto que aprobó parcialmente el acuerdo, concluyendo que la “… improbación total por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no constituye una reforma en peor, como quiera que la función de revisión de dichos acuerdos conciliatorios por parte del juez se asemeja más a las propias de un control integral de legalidad, que busca la confrontación del acuerdo con el ordenamiento jurídico en su totalidad y con los medios probatorios que le sirvieron de soporte, que a la resolución judicial de controversias entre las partes de un proceso. Por tal motivo, la decisión de improbación del acuerdo celebrado en una conciliación prejudicial, agota dicho trámite y da por acreditado el requisito de procedibilidad, necesario para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en este caso, en ejercicio del medio de control de reparación directa”10.

10. Impugnación Mediante escrito radicado el 27 de octubre de la presente anualidad, el accionante y los coadyuvantes impugnaron el fallo de primera instancia; afirmaron que

no era posible que se les negara el amparo constitucional, por cuanto es evidente que se les vulneraron los derechos fundamentales, toda vez eran apelantes únicos y no se les podía desmejorar la situación en cuanto al monto aprobado en primera instancia. Consideran que si bien se les da la posibilidad de presentar la demanda de reparación directa, ello es perjudicial para sus intereses por cuanto llevan más de cuatro años esperando, lo cual constituye una denegación de justicia. 9 Folio 93. 10 Folio 111. Insistieron en la suspensión de los términos para presentar la acción de reparación directa.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de EstadoSección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 16 de octubre de 2014 emanada del Consejo de Estado – Sección Cuarta, para lo cual se estudiará si procede la acción de tutela instaurada contra la providencia de 13 de enero de 2014, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” revocó el auto de 15 de agosto de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “B” que había aprobado parcialmente la conciliación realizada por las partes el 25 de agosto de 2011 para, en su lugar, improbar

el acuerdo celebrado entre Jahir Medina Palacios, en nombre propio y en representación de su menor hijo Harold Steven Medina Morillo, Rosa Alexandra Murillo Ordóñez, Urbano Medina Villarreal, Tomasa Palacios de Medina, Luis Eduardo Medina Palacios y Willynton Medina Palacios con la Nación - Fiscalía General de la Nación. Para resolver la cuestión planteada la Sala: (i) analizará el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudiarán los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela; y, finalmente se (iii) se analizará el caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de impugnación. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente11, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía 11 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia

Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el

estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”15 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir,

13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 15 Ídem. 16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia atacada es de 13 de enero de 2014 la cual fue notificada por estado el 4 de febrero de 2014 y, el libelo constitucional, se presentó el 15 de mayo del mismo año, en contra de una decisión ejecutoriada del Consejo de Estado, Sección TerceraSubsección “B”, dictada en el trámite de aprobación de un acuerdo conciliatorio17. En torno al requisito referido a haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios que sean procedentes, esto es, el presupuesto de subsidiariedad como necesario para proceder al análisis del fondo del asunto, se abordará, con fundamento en el marco conceptual que se expone a continuación. 2.4.1. Procedimiento de conciliación prejudicial como presupuesto procesal de la acción De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 –normatividad aplicable a la conciliación objeto de estudio la cual se presentó el 30 de marzo de 2011–, las personas jurídicas de derecho público podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, por medio de sus representantes legales o por conducto de sus apoderados, los conflictos de carácter particular y de contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Las conciliaciones prejudiciales podrán adelantarse ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta Jurisdicción, quienes remitirán las actas que

contengan el acuerdo logrado por las partes al Juez o Corporación que 17 De tal manera que no se trata de tutela contra tutela, lo cual permite superar este requisito de procedibilidad. fuere competente para conocer de la acción judicial, dentro de los tres días siguientes a la celebración, con el fin de que la apruebe o impruebe, según sea el caso. De conformidad con lo dispuesto por artículo 3° del Decreto 1716 de 200918 la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: “a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada”. (Resaltado de la Sala). Ahora bien, el acuerdo conciliatorio logrado por las partes será improbado por el juez cuando no se hubieren presentado las pruebas necesarias que lo sustenten, o el mismo resulte violatorio de la ley o lesione el patrimonio público, toda vez que el análisis que se debe realizar está encaminado a verificar la legalidad de la actuación y a la protección de los dineros de las

entidades públicas involucradas. De manera reiterada esta Corporación ha señalado que la conciliación se someterá a los siguientes supuestos de aprobación19: “a) La debida representación de las personas que concilian. b) La capacidad o facultad que tengan los representantes o conciliadores para conciliar. c) La disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes. d) Que no haya operado la caducidad de la acción. e) Que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación. f) Que el acuerdo no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público (artículos 73 y 81 de la Ley 446 de 1998)”. 2.4.2. Requisito de subsidiariedad Sobre el requisito referido a la subsidiariedad, la Corte Constitucional en sentencia SU-026 de 2012, resaltó que “(…) la acción de tutela no es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos 18 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”. 19 Ver, entre otras, las providencias radicadas bajo los números: 21.677, 22.557, 23.527, 23.534 y 24.420 de 2003,

Sección Tercera. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. Enero 31 de 2008. judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales.” Así mismo, en la sentencia SU-424 de 2012 consideró que “(…) a la acción de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley