CE-11001-03-15-000-2014-01237-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DECISIÓN SIN

MOTIVACIÓN – Configuración / EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y

PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL SECTOR NACIONAL DE LA RAMA EJECUTIVA A LOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Desconociendo la sentencia de la Corte Constitucional sin exponer una motivación / RÉGIMEN SALARIAL – No fue objeto de extensión / RECONOCIMIENTO DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS COMO UN FACTOR DEL SALARIO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Examinada la providencia cuestionada, observa la Sala que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en un defecto que hace procedente el amparo por cuanto carece de una suficiente sustentación o justificación que afecta el derecho invocado. En efecto, al decidir de fondo la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta la Sentencia C-402 del 3 de julio de 2013 que declaró exequible, entre otros, la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, por estar ajustada a la Constitución Política, a pesar de lo cual resolvió inaplicar la norma, sin exponer una motivación seria y razonable de su decisión, argumentación que era obligatoria dados los efectos erga omnes que dicha decisión produce. (…) Nótese que en la providencia, la Corte Constitucional estudia la exequibilidad del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 que fue parcialmente inaplicado por el Tribunal Administrativo del Tolima, y en sus consideraciones hace mención a la vulneración del derecho a la igualdad respecto

del régimen nacional frente al territorial al que también hace alusión dicha Corporación en la providencia, motivos suficientes para que el Tribunal hiciese un pronunciamiento respecto de las razones que lo llevaron a inaplicar la norma a pesar de la declaratoria de constitucionalidad y como no lo realizó, incurrió en la vulneración del derecho al debido proceso de la entidad actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01237-00(AC)

Actor: CONTRALORIA MUNICIPAL DE IBAGUE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Decide la Sala acción de tutela interpuesta por la Contraloría Municipal de Ibagué contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Cuarto Administrativo de

Descongestión del Circuito de Ibagué. La Contraloría Municipal de Ibagué interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

PRETENSIONES Las concreta así: “La entidad que represento acude al mecanismo de amparo constitucional con el fin que (sic) se garantice su derecho constitucional fundamental al debido proceso por el desconocimiento del precedente constitucional y la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica y la igualdad”.

Fundamenta su petición en los siguientes hechos: La señora Elizabeth Torres Gaitán, quien desempeña el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 01 de la Planta de Personal de la Contraloría Municipal de Ibagué, demandó la nulidad del Oficio No. 2588 del 12 de agosto de 2010 mediante el cual la entidad negó el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados y el consecuente restablecimiento del derecho. El conocimiento del proceso, radicado bajo el número 73001 33 31 009 2011 00040 00, correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, quien en fallo del 30 de septiembre de 2013 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que mediante Decreto 1919 de 2002, el Gobierno Nacional estableció que todos los empleados del orden territorial tienen derecho a percibir las mismas prestaciones sociales que los del orden nacional. Sostuvo que si bien el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 restringió su ámbito de aplicación a los empleados del orden nacional, el Consejo de Estado ha inaplicado la expresión “de orden nacional” de las normas que regulan salarios y prestaciones en aras de proteger el derecho a la igualdad. En lo concerniente a la naturaleza de la bonificación por servicios, estimó que esta tiene la finalidad de retribuir el servicio prestado por un año continuo de labor con la misma entidad oficial, por lo que constituye salario y la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prestación. Al desatar la apelación, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el fallo recurrido

mediante sentencia del 8 de abril de 2014, por considerar que el déficit de regulación respecto al régimen salarial del orden territorial por parte del Gobierno Nacional, vulnera el artículo 2º de la Constitución Política por cuanto genera un trato diferencial con respecto a los del orden nacional, sin que exista razón alguna que justifique dicha diferencia de trato. El actor sostiene que las providencias mencionadas desconocen de manera palmaria la sentencia C-402 de 2013 en la que la Corte Constitucional interpretó y determinó el alcance de varios artículos del Decreto 1042 de 1978 y concreta lo ya dicho en las sentencias C-112 de 1993, C-315 de 1995, C-054 de 1998, C-510 de 1999, C-1218 de 2001, C-623 de 2003 y C-173 de 2009. Adicionalmente, sostiene que el fallo del Tribunal Administrativo del Tolima no expone las razones por las cuales modificó su tesis jurídica, pues era de su criterio no reconocer la prestación reclamada. LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo del Tolima rindió el informe solicitado en el que explicó que en la providencia del 8 de abril de 2014 mediante la cual confirmó la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué de acceder a las peticiones de la demanda, por considerar que a pesar de que era criterio de la Sala no reconocer la bonificación por servicios reclamada, en razón del precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estad acogería el criterio trazado en el sentido de inaplicar la expresión “del orden nacional”

con el fin de hacer extensivo el reconocimiento de la prestación a los empleados del orden territorial. Para fundamentar la decisión, el Tribunal tuvo en cuenta entre otras, la sentencia del 23 de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso radicado bajo el No. 2013-00683. Solicita declarar la improcedencia de la acción por cuanto considera que en el fallo acusado no se configura ninguna de las causales de procedibilidad, ni vulneración del derecho invocado. Elizabeth Torres Gaitán acudió al proceso con el fin de informar que mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Contraloría Municipal de Ibagué, solicitó el reconocimiento, asignación y pago de la bonificación por servicios prestados establecida por los Decretos 1042 de 1978 y 1919 de 2002. El fundamento de la demanda consistió en que el Congreso de la República facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, por lo cual fue proferido el Decreto 1919 de 2002 que señaló que todos los empleados del orden territorial tienen derecho a percibir las mismas prestaciones sociales de los empleados del orden nacional. Si bien el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 definió su ámbito de aplicación a los empleados del orden nacional, el Consejo de Estado ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los servidores públicos nacionales, en aras de proteger el derecho a la igualdad de quienes prestan sus servicios en el orden territorial. En cuanto a la aplicabilidad de la sentencia C-402 de 2013 argumenta que la Corte

Constitucional no dio respuesta al problema jurídico referente a si la previsión legal que delimita determinados emolumentos salariales a favor de los servidores públicos adscritos a entidades de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, con exclusión de los empleados del orden territorial, configura un tratamiento discriminatorio y un desconocimiento de las competencias del Gobierno, por lo que es preciso continuar aplicando el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado. La Alcaldía Municipal de Ibagué por su parte, solicitó declarar la improcedencia de la acción por cuanto a la luz del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no es viable cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales. Sostiene que el juez de tutela no puede desplazar al juez de conocimiento y que la acción de tutela no es un mecanismo que pueda ser utilizado para pretermitir las vías ordinarias instituidas para la protección de los derechos, salvo que dichos medios no sean eficaces para evitar que se cause un perjuicio irremediable. Teniendo en cuenta que la Administración Municipal no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales del actor y que no es de su competencia evitar el perjuicio alegado, solicita se declare su falta de competencia. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué allegó escrito en el que sostiene que la decisión del 30 de septiembre de 2013, confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima en fallo del 8 de abril de 2014, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no constituye una vía de hecho por cuanto fue una determinación sustentada en interpretaciones del juez sobre el alcance de las

normas aplicables al caso concreto. Además, a las partes del proceso se les dio plena garantía de sus derechos de contradicción y debido proceso, el fallo se adoptó siguiendo los preceptos legales y los criterios jurisprudenciales vigentes al momento de decidir. La jurisprudencia constitucional ha establecido que los principios de autonomía e independencia judicial y el respeto a las jurisdicciones naturales, imponen reconocer que frente a la interpretación razonable de una disposición jurídica, el juez de tutela debe abstenerse de adoptar medidas “anulatorias”. Para resolver, se CONSIDERA La Contraloría Municipal de Ibagué solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima al proferir los fallos del 30 de septiembre de 2013 y 8 de abril de 2014, respectivamente, que accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por Elizabeth Torres Gaitán respecto del reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados. El artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales cuandoquiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o, en casos excepcionales, de un particular. Es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros medios ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos transgredidos, en caso contrario, la acción resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la

1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica e incluso se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y la desnaturalización de la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiese vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. También se estimó en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con

el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “(…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la

Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 En el presente asunto, estima la entidad actora que las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, vulneran el derecho fundamental al debido proceso por cuanto desconocen el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de constitucionalidad C-402 de 2013 que declaró la exequibilidad del término “del orden nacional” contenido en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978. Al respecto, se tiene que la señora Elizabeth Torres Gaitán demandó de la jurisdicción contencioso administrativa la nulidad del Oficio No. 2588 del 12 de agosto de 2010, mediante el cual la Contraloría Municipal de Ibagué negó el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados. El asunto correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué, Despacho que mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013 declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar la bonificación por servicios prestados de los años 2009 a 2011 y en lo sucesivo cada vez que la demandante complete un año de servicio en la entidad. Apelada la anterior decisión, correspondió conocer del asunto al Tribunal Administrativo del

Tolima, quien en fallo del 8 de abril de 2014 confirmó la providencia recurrida con fundamento en diversas sentencias proferidas por esta Corporación el 25 de septiembre de 2008 (5816-2005), 20 de septiembre de 2007 (5200-05), 6 de agosto de 2008 (0507-06) y 15 de mayo de 2013 (2013-00683), entre otras. Adicionalmente explicó: 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01 “La posición mayoritaria de esta Sala, ha sido reiterativa en considerar que existe un déficit de regulación del Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial del orden territorial, con lo cual se vulnera de manera palmaria el artículo 2º de la constitución Política, en cuanto se genera un trato diferencial entre los servidores públicos del orden nacional y los del orden territorial, en la medida en que mientras unos tienen derecho a la bonificación otros no, sin que se establezca una razón que justifique este trato diferencial. El mismo Consejo de Estado ha venido admitiendo este planteamiento y sobre el particular ha señalado: ‘(…) Si bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional, esta Corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P., y con fundamento en el artículo 4 ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y

prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional. En criterio de la Sala, se inaplica la expresión “del orden nacional” del artículo 1 del decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial. (…)’3 (Negrilla y subrayado fuera del texto). Cabe resaltar, que era criterio de este Despacho no reconocer la prestación reclamada, en tanto la misma no constituía factor salarial, no obstante, a partir de los ya referidos y reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que constituyen precedente Jurisprudencial, se acogió por parte de la Suscrita, el criterio trazado por el H. Consejo de Estado en el sentido de inaplicar la expresión ‘del orden nacional’, a efectos de hacer extensivo el reconocimiento de la bonificación por servicios a los empleados del orden territorial. En este orden de ideas y conforme a lo anteriormente expuesto, es preciso continuar aplicando el precedente jurisprudencia de nuestro Órgano de Cierre y por ende se mantendrá la tesis principal que hace extensible el artículo 46 del Decreto 1042 de 1978, a quienes se encuentren vinculados en entidades del orden territorial, en aplicación del derecho fundamental a la igualdad, motivo por el cual es procedente el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a la Señora ELIZABETH TORRES GAITÁN”. Examinada la providencia cuestionada, observa la Sala que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en un defecto que hace procedente el amparo por cuanto carece de una suficiente sustentación o justificación que afecta el derecho invocado.

3 Posición reiterada por esta Subsección, en sentencia de 25 de septiembre de 2008, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 5816-2005, actor: Mónica Perpetua Casanova Zamora. En efecto, al decidir de fondo la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta la Sentencia C-402 del 3 de julio de 2013 que declaró exequible, entre otros, la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, por estar ajustada a la Constitución Política, a pesar de lo cual resolvió inaplicar la norma, sin exponer una motivación seria y razonable de su decisión, argumentación que era obligatoria dados los efectos erga omnes que dicha decisión produce. En la citada providencia, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de los artículos 1°, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 (parciales) del Decreto 1042 de 1978, estimó: “12. A partir de las consideraciones siguientes, se tiene que la comparación de prestaciones entre regímenes laborales diversos, dirigida a definir la existencia de un tratamiento discriminatorio injustificado, no resulta posible de manera general. Esto debido a que las prestaciones incluidas en cada régimen se comprenden en el marco del sistema normativo en que se inscriben y, por ende, no son extrapolables a otra normatividad prevista para regular una pluralidad diversa de servidores públicos o trabajadores de derecho privado. A su vez, uno de los factores de diferenciación entre regímenes laborales, en el

caso de los servidores públicos, es el nivel central o territorial al que se encuentren inscritos, lo que inhibiría promover un juicio de igualdad en ese escenario. Es importante insistir, en este sentido, que la imposibilidad expuesta se basa en las dificultades que subyacen a la identificación de un criterio de comparación entre beneficios laborales que pertenecen a regímenes distintos. Como ha indicado la jurisprudencia, el juicio de igualdad solo es posible cuando se acrediten argumentos relativos a la definición de “(i) “con claridad los grupos involucrados, (ii) el trato introducido por las normas demandadas que genera la vulneración del derecho a la igualdad y (iii) qué justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas”,4 toda vez que “la realización de la igualdad no le impone al legislador la obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares ni gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales.”5 Por ende, para que un juicio de igualdad en el escenario planteado sea posible, debe demostrarse que el beneficio laboral correspondiente es extrapolable del régimen en que se encuentra inserto y que, a su vez, no existe ninguna razón constitucionalmente atendible para el tratamiento diferente. Si estos requisitos no están presentes, se está ante la inexistencia de los presupuestos para la conformación del tertium comparationis, imprescindible para inferir un trato discriminatorio injustificado”. 4 Corte Constitucional, sentencia C-913 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). 5 Corte Constitucional, sentencia C-1115 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil).

Nótese que en la providencia, la Corte Constitucional estudia la exequibilidad del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 que fue parcialmente inaplicado por el Tribunal Administrativo del Tolima, y en sus consideraciones hace mención a la vulneración del derecho a la igualdad respecto del régimen nacional frente al territorial al que también hace alusión dicha Corporación en la providencia, motivos suficientes para que el Tribunal hiciese un pronunciamiento respecto de las razones que lo llevaron a inaplicar la norma a pesar de la declaratoria de constitucionalidad y como no lo realizó, incurrió en la vulneración del derecho al debido proceso de la entidad actora. Por las razones que anteceden, se dejará sin efecto la providencia proferida el 8 de abril de 2014, por el Tribunal Administrativo del Tolima que confirmó la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por Elizabeth Torres Gaitán, y se ordenará al Tribunal que emita un nuevo fallo en el que tenga en cuenta los parámetros trazados en esta providencia y lo decidido en la Sentencia C-402 de 2013, es decir, que motive la decisión y de mantenerla señale las razones jurídicas por las cuales se aparta de la declaratoria de exequibilidad efectuada por la Corte Constitucional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DECRÉTASE el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la Contraloría Municipal de Ibagué, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En

consecuencia, DÉJASE SIN EFECTOS la providencia proferida el 8 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 73001-33-31-009-2011-00040-01(00565-13). ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Tolima que en el término de diez días a partir de la notificación del presente fallo, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta los parámetros en esta providencia y lo decidido en la Sentencia C-402 de 2013. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO