CE-11001-03-15-000-2014-01246-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA – Contra el auto que negó por improcedente el recurso de apelación / AUSENCIA DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE QUEJA Del análisis de las pruebas allegadas a la actuación, se encuentra que en el sub examine en el proceso correspondiente a la acción de cumplimiento instaurada por el municipio de Buenaventura contra el Instituto Nacional de Vías -INVIASel apoderado de la parte demandante, mediante memorial radicado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 9 de abril de 2014 interpuso recurso de apelación contra el auto de 5 de febrero de la misma anualidad que rechazó la demanda. La referida autoridad judicial se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto, mediante auto de 22 de abril de 2014, por el cual lo rechazó al considerar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 393 de 1997 las providencias que se dictan en la acción de cumplimiento carecen de recursos. (…) Cabe igualmente destacar que en relación con la providencia que rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, tal como lo concluyó el a quo, esta tenía la posibilidad de interponer el recurso de

queja, mecanismo del cual no hizo uso dentro de la correspondiente oportunidad procesal. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de queja “(…) procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso.” (…) Lo anterior implica que no concurre en el caso concreto el requisito de subsidiariedad por cuanto lo pretendido por la entidad territorial accionante es que se deje sin efectos la providencia por medio de la cual se rechazó el recurso de apelación y ésta era susceptible de ser revisada en el proceso ordinario por el superior funcional, mediante la utilización de los recursos que el ordenamiento jurídico consagra para la corrección de las decisiones.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 245

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01246-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE BUENAVENTURA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado general para asuntos judiciales de la entidad territorial accionante contra el fallo de 22 de julio de 2014, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta negó la petición de

amparo constitucional. 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 19 de mayo de 2014 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Remberto Quiñónez Albán, en su condición de apoderado general para asuntos judiciales del municipio de Buenaventura, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que le fuera amparado su derecho fundamental al debido proceso. Tal derecho lo consideró vulnerado por la autoridad judicial mencionada, al proferir la providencia de 22 de abril de 2014 que rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el auto No. 89 de 5 de febrero de 2014, mediante el cual se rechazó la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento instaurada por el municipio de Buenaventura contra el Instituto Nacional de VíasINVIAS-. 1.2. Hechos El apoderado de la entidad pública accionante fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Que presentó demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-1, para la observancia del artículo 1152 de la Ley 1617 de 20133, en virtud del cual se ordenó la transferencia gratuita en favor del municipio de Buenaventura del inmueble en el cual funcionó la extinta zona franca.  La demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura, el cual la admitió mediante auto de 22 de agosto de

2013 y dispuso su notificación a la entidad demandada, integrándose en debida forma el contradictorio.  Mediante auto de 13 de noviembre de 2013, el referido despacho judicial consideró que existía una nulidad de lo actuado por falta de competencia funcional 1 La demanda se presentó contra INVIAS en su calidad de actual propietario del inmueble objeto de la transferencia. 2 En efecto, el artículo 115 de la Ley 1617 de 2013 dispuso: “ARTÍCULO 115. Autorizase a la NaciónMinisterio de Comercio Exterior para entregar, gratuitamente, al Distrito de Buenaventura el inmueble donde funcionó la extinta zona franca, sin más trámites y requisitos que los estrictamente necesarios para este tipo de operaciones. Para el desarrollo de lo previsto en el presente artículo, el Ministerio de Comercio Exterior, pagará todos los impuestos, contribuciones y tasas del orden municipal, departamental o nacional, incluidos el impuesto predial y los derechos notariales y demás erogaciones. El lote se le entregará a la alcaldía de Buenaventura debidamente saneado fiscalmente. PARÁGRAFO 1o. El inmueble se destinará exclusivamente a actividades económicas relacionadas con la expansión portuaria, el desarrollo logístico y la exportación de bienes o servicios en la ciudad de Buenaventura. PARÁGRAFO 2o. El Inmueble le será entregado a la Alcaldía de Buenaventura, por parte de la NaciónMinisterio de Comercio Exterior en un plazo no mayor de cuatro meses después de sancionada esta ley, quien suscribirá las respectivas escrituras públicas de transferencia, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto

en esta ley.” 3 “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”. y ordenó “PONER en conocimiento del INVÍAS la nulidad que afecta el proceso por falta de competencia.”4  Ante la solicitud de INVIAS de que se declarara la nulidad de lo actuado, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura, mediante auto de 9 de diciembre de 2013, la decretó y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.  El referido Tribunal, mediante auto interlocutorio No. 89 de 5 de febrero de 20145 rechazó la acción de cumplimiento y ordenó devolver a la entidad accionante los documentos, sin necesidad de desglose6.  Consideró el Tribunal accionado que la norma objeto de cumplimiento -artículo 115 de la Ley 1617 de 2013establece que para la transferencia del derecho de dominio sobre el inmueble donde funcionó la extinta zona franca, el Ministerio de Comercio Exterior deberá pagar todos los impuestos, contribuciones y tasas del orden municipal, departamental o nacional, incluidos el impuesto predial y los derechos notariales y demás erogaciones, de tal manera que la norma comporta un gasto, por lo cual, a la luz del parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, no es procedente.  Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 22 de abril de 2014, por considerar que contra el auto que rechaza la demanda en

acción de cumplimiento no procede recurso alguno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 393 de 1997. 1.3. Fundamentos de la solicitud El apoderado judicial de la entidad accionante manifestó que “(…) la acción de cumplimiento solicitada no es contraria a la normatividad y que, por el contrario, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca está realizando una aplicación errónea de la Ley 393 de 1997, ocasionándose así un defecto sustantivo en la aplicación de la Ley que amerita la acción de tutela que se instaura de manera definitiva, por cuanto tal como está demostrado con los anteriores argumentos la entrega del lote de la Antigua Zona Franca al municipio de Buenaventura no constituye una Ley de Gastos.” (Sic para lo transcrito)7 1.4. Petición de amparo El apoderado de la entidad pública accionante solicitó que se amparara su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se ordenara al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que “(…) nulite la actuación (es) que lo ocasionan, y como consecuencia dé aplicación a la normatividad vigente proceda de conformidad con lo pretendido cual es ordene a la entidad denominada INVIAS la entrega del lote materia de esta acción.”8 1.5. Trámite de la acción de tutela 4 Folio 121. 5 Providencia aclarada mediante auto No. 218 del 28 de marzo de 2014, en relación con el número del radicado. 6 La providencia fue suscrita con salvamento de voto del Magistrado Franklin Pérez Camargo. 7 Folio 2. 8 Folio 2.

En auto de 21 de mayo de 2014, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación a los integrantes del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Asimismo, se vinculó a la presente acción al Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, en su calidad de tercero con interés en el resultado del proceso.9 1.6. Contestación de la autoridad judicial acusada - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificado, según consta a folio 169 del expediente. 1.7. Informe del tercero vinculado - Instituto Nacional de Vías - INVIAS Por intermedio de apoderado judicial, presentó informe de fecha 2 de julio de 2014, en el cual manifestó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, actuó en derecho y dentro del marco legal, toda vez que realizó un análisis de la norma objeto de cumplimiento y concluyó que la acción no era procedente, en la medida que su cumplimiento implicaba erogaciones para la entidad accionada. Afirmó que si la entidad demandante no quedó conforme con la decisión del Tribunal pudo interponer recurso extraordinario de revisión y no utilizar la tutela como si fuera una tercera instancia. En relación con la acción de cumplimiento afirmó que el artículo 115 de la Ley 1617 de 2013 impartió una orden al Ministerio de Comercio Exterior, que actualmente no existe toda vez que fue reestructurado en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y no a INVIAS, por lo que existiría una falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el cumplimiento pretendido.

Afirmó que el inmueble le fue transferido por parte del Ministerio de Transporte y que la ley cuyo cumplimiento se pretende no le ha impuesto a la entidad obligación alguna. 1.6. Fallo impugnado En fallo de 22 de julio de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la petición de amparo constitucional deprecada por el municipio de Buenaventura, por no concurrir en el caso concreto el requisito de subsidiariedad. En efecto, advirtió que la entidad pública accionante no interpuso el recurso de queja, previsto en el artículo 245 del C.P.A.C.A. contra el auto de 22 de abril de 2014 que rechazó por improcedente el de apelación formulado contra la decisión de rechazar la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento. Reiteró que la acción de tutela no es el remedio judicial para discutir las inconformidades de la parte demandante respecto de las decisiones proferidas en un proceso judicial, toda vez que no se encuentra instituida para reemplazar los mecanismos ordinarios de defensa previstos por el legislador para la efectiva protección de derechos. 9 Folio 167. Concluyó afirmando que “(…) si el demandante tuvo a su disposición el recurso de queja contra el auto que rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 5 de febrero de 2014, a fin de lograr que el Consejo de Estado se pronunciara respecto de la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda dentro del trámite de las acciones de cumplimiento, no puede ejercer la acción de tutela como si esta fuera un medio alternativo o

sustituto de los medios ordinarios con los que contó.”10 1.7. Impugnación Ante la decisión adversa, el apoderado general de la entidad territorial accionante impugnó la sentencia de primera instancia, afirmó que lo hacía “(…) fundamentado en las mismas razones y consideraciones del escrito de tutela.”

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 22 de julio de 2014, emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para lo cual se analizará si procede la acción de tutela contra la providencia de 22 de abril de 2014 que rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el auto No. 89 de 5 de febrero de 2014, mediante el cual se había rechazado la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento instaurada por el municipio de Buenaventura contra el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, la cual -a juicio de la entidad accionantevulnera su derecho fundamental al debido proceso.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo.

2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente11, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 10 Folio 210. 11 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14.

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”15 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección

de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 15 Ídem. 16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y

eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia atacada es de 22 de abril de 2014, notificada por estado del 29 de abril de 2014, y el libelo se presentó el 19 de mayo de 2014, en contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proferida en el curso de una acción de cumplimiento17.

En torno al requisito referido a haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios que sean procedentes, esto es, el requisito de subsidiariedad como necesario para proceder al análisis del fondo del asunto, se analizará, con fundamento en el marco conceptual que se expone a continuación. Sobre el requisito referido a la subsidiariedad la Corte Constitucional en sentencia SU-026 de 2012, resaltó que “(…) la acción de tutela no es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales.” Así mismo, en la sentencia SU-424 de 2012 consideró que “(…) a la acción de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.” 17 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. Con fundamento en lo expuesto, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros

medios de defensa judicial y analizar -en caso de que se trate de un proceso terminadoque el tutelante haya agotado en el mismo los recursos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para salvaguardar sus derechos. 2.5. Análisis sobre el requisito de subsidiariedad en el caso concreto Del análisis de las pruebas allegadas a la actuación, se encuentra que en el sub examine en el proceso correspondiente a la acción de cumplimiento instaurada por el municipio de Buenaventura contra el Instituto Nacional de Vías -INVIASel apoderado de la parte demandante, mediante memorial radicado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 9 de abril de 2014 interpuso recurso de apelación contra el auto de 5 de febrero de la misma anualidad que rechazó la demanda. La referida autoridad judicial se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto, mediante auto de 22 de abril de 2014, por el cual lo rechazó al considerar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 393 de 199718 las providencias que se dictan en la acción de cumplimiento carecen de recursos. Fundamentó su decisión en la sentencia C-319 de mayo 28 de 2013 dictada por la Corte Constitucional, por medio de la cual declaró exequible el artículo 16 de la Ley 393 de 1997, no obstante que no estaba fundamentando su decisión en una causal de rechazo de la demanda, de las referidas por la Corporación al analizar la exequibilidad del artículo, sino que abordó el estudio de la norma, para concluir que la acción de cumplimiento no era procedente por implicar un gasto, lo cual

involucra una decisión de fondo propia de la sentencia que define la instancia y en torno a la cual hubiera podido pronunciarse el superior funcional. Cabe igualmente destacar que en relación con la providencia que rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, tal como lo concluyó el a quo, esta tenía la posibilidad de interponer el recurso de queja, mecanismo del cual no hizo uso dentro de la correspondiente oportunidad procesal. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de queja “(…) procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso.” La Sala destaca que en el tema que es objeto de debate, esto es la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda del medio de control de cumplimiento y protección de derechos e intereses colectivos, esta Corporación, en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ha considerado: “Como el contenido integral de la ley 472 de 1998 no hizo regulación especial respecto del recurso procedente contra el ‘auto de rechazo de la demanda’; como el artículo 36 ibídem, declarado exequible, sólo prevé la reposición para los autos 18 La norma citada establece: “Artículo 16º.- Recursos. Las providencias que se dicten en el trámite de la Acción de Cumplimiento, con excepción de la sentencia, carecerán de recurso alguno, salvo que se trate del auto que deniegue la práctica de pruebas, el cual admite el recurso de reposición que deberá ser interpuesto

al día siguiente de la notificación por estado y resuelto a más tardar al día siguiente.” dictados dentro del trámite del proceso; y como el auto de rechazo de la demanda es precisamente indicativo de inexistencia de proceso, debe aplicarse el artículo 44 de la ley 472, que remite a las normas del C. C. A ‘en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones’. Se considera que ese artículo debe aplicarse porque el estudio integral de la ley 472 de 1998 así lo apunta. Recuérdese que lo previsto por ella en materia de recursos, atañe exclusivamente, con los autos dictados dentro del trámite de la acción referida y, por lo tanto, no puede tener implicación para el auto de rechazo de la demanda porque, por su naturaleza, no es de aquellos que se dictan dentro del trámite del proceso de acción popular, debido precisamente a que frustra el inicio del juicio. Por lo tanto, al no existir regulación expresa en la ley 472 de 1998 frente al auto de rechazo de la demanda, pues sólo regula los recursos respecto de los autos dictados dentro del proceso, se debe aplicar el C.

C. A., por remisión expresa del artículo 44 de la ley en comento toda vez que no se opone a la naturaleza y finalidad de tales acciones. Entonces en las acciones populares el auto de rechazo de la demanda será recurrible en apelación por dos situaciones jurídicas: la primera concerniente a que la ley determinó que los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares tienen dos grados de decisión y la segunda situación, referente a que el C. C. A prevé que el auto de rechazo de la demanda en asunto de dos instancias es

apelable” 19 (Negrillas fuera de texto). En relación específicamente con la acción de cumplimiento, en igual sentido se ha pronunciado esta Corporación, en los siguientes términos: “Si bien el artículo 16 de la Ley 393 de 1997 prevé que “Las providencias que se dicten en el trámite de la acción de cumplimiento, con excepción de la sentencia, carecerán de recurso alguno, salvo que se trate del auto que deniegue la práctica de pruebas, el cual admite el recurso de reposición …”, la Corporación con fundamento en el artículo 30 ibídem que prevé: “En los aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento”, reiteradamente ha sostenido que el auto por el cual se dispone el rechazo de la demanda es susceptible del recurso de apelación20” El anterior pronunciamiento ha sido reiterado en providencias proferidas por las Secciones Primera, Tercera y Quinta del Consejo de Estado, en virtud de las cuales se ha sostenido que la apelación del auto que rechaza la demanda es procedente21. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de enero de 2003, Exp. AP-2188. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: MAURICIO TORRES CUERVO. Bogotá, veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 66001-23-31-0002010-00319-01(AC) Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA.

21 Providencia de 21 de octubre de 2009. Sala de Sección Tercera del Consejo de Estado. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01917-01(AP). Providencia de 8 de junio de 2012. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número: 25000-23-24000-2010-00372-01(AP). Sección Primera Consejo de Estado. De la Sección Quinta. Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 7300123-31-000-2011-00208-01(ACU) Actor: JULIO HECTOR HOLGUIN CONDE. Demandado: FISCALIA CUARTA

DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ – TOLIMA.

Lo anterior implica que no concurre en el caso concreto el requisito de subsidiariedad por cuanto lo pretendido por la entidad territorial accionante es que se deje sin efectos la providencia por medio de la cual se rechazó el recurso de apelación y ésta era susceptible de ser revisada en el proceso ordinario por el superior funcional, mediante la utilización de los recursos que el ordenamiento jurídico consagra para la corrección de las decisiones. Al respecto, en la sentencia T-472 de 2008, estableció: “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional

entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.” De lo expuesto, la Sala concluye que en el asunto bajo estudio, no hay lugar a analizar el fondo, ni procede la intervención del Juez Constitucional, motivo por el cual se modificará la sentencia de primera instancia que negó la petición de amparo para, en su lugar, decl