CE-11001-03-15-000-2014-01301-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – No acreditado / PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – La sentencia de tutela referida no presenta identidad fáctica con el asunto / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL / PRESCRIPCIÓN DE LA MESADA PENSIONAL – Pensión reconocida después de la Constitución de 1991 / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN – Cambio jurisprudencial para su determinación / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA - Se establece una nueva regla de prescripción para mesadas causadas antes de la

Constitución de 1991 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[A] juicio de la Sala, no se presenta alguna de las situaciones que esta Sección estima deben concurrir para conceder el amparo constitucional, en tanto no se advierte vulneración de los derechos invocados, tal como se analizará a continuación, de cara a las alegaciones expuestas en la petición de tutela. Considera la entidad impugnante que en el caso concreto las autoridades judiciales accionadas debieron aplicar en forma inmediata las sentencias de unificación SU-1073/12 y SU-131/13 dictadas por la Corte Constitucional, en virtud de las cuales el término de prescripción se debe contabilizar a partir del proferimiento de la primera de las sentencias citadas. Afirmó que, si bien es cierto que no se incluyó el argumento referido a la contabilización del término de prescripción desde la fecha del proferimiento de la sentencia de unificación, ello

encuentra explicación en que el medio de impugnación fue utilizado con anterioridad a la expedición de la sentencia SU-1073 de 2012 “por lo que era imposible para mi antecesora argumentar esto en el recurso”. Tal alegación, a no dudarlo, no amerita la intervención del Juez Constitucional, por cuanto no advierte la Sala que las autoridades judiciales hayan desconocido un precedente vinculante aplicable al caso concreto. (…) [L]a Sala advierte que la alegación que presenta la entidad en sede de tutela corresponde a la aplicación de las sentencias SU1073/12 y SU-131/13, proferidas por la Corte Constitucional el 12 de diciembre de 2012 y el 13 de marzo de 2013, respectivamente, lo que indica que efectivamente fueron dictadas con posterioridad al término con el cual contaba la entidad para interponer el recurso de apelación que venció el 4 de octubre de 2012. En consecuencia, la Sala deberá analizar si correspondía al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “F” modificar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la prescripción de las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de febrero de 2005, para aplicar la nueva regla contenida en las sentencias referenciadas por el accionante y fijar como fecha a partir de la cual se deberá indexar la mesada el 12 de diciembre de 2012, que corresponde a la de expedición de la SU-1073 de 2012. Al respecto se tiene que, efectivamente, en la referida providencia se fijó una nueva regla en

torno a la fecha de contabilización del fenómeno de la prescripción, pero ella únicamente opera para las pensiones causadas con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991. (…) En la sentencia SU-131 de 2013, la Corte Constitucional reiteró lo afirmado en precedencia. Al respecto manifestó que: “… esta Corte realizó una interpretación orientada a equilibrar los intereses en pugna teniendo en cuenta que “la certeza del derecho es el momento a partir del cual se debe determinar el término de la prescripción”, de modo que “pese al carácter universal del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, la divergencia interpretativa sobre su procedencia en aquellas causadas con anterioridad a 1991, hace que sólo a partir de esta decisión de unificación [sentencia SU-1073 de 2012] se genere un derecho cierto y exigible”. Regla que, de acuerdo con la citada sentencia es aplicable únicamente a las pensiones causadas con anterioridad a la Constitución de 1991”. Ahora bien, la pensión del accionante fue reconocida mediante Resolución No. 00061 de 1993, lo cual significa que se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, por lo que la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación que –se reitera opera para pensiones causadas con anterioridad a la constitución de 1991– no le resultaba aplicable, de tal manera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “F” en Descongestión, no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Es preciso poner de

presente que los artículos 228 y 230 superiores confieren al juez autonomía, potestad que legitima las decisiones que profiere, de tal manera que la acción de tutela no puede constituirse en una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo definido por el juez natural de la especialidad, como lo pretende la entidad tutelante. En virtud de lo expuesto, al no concurrir los presupuestos exigidos para conceder el amparo solicitado y no ameritarse la intervención del Juez Constitucional, se debe negar la petición de amparo constitucional, por lo cual la Sala modificará el fallo de primera instancia que negó por improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01301-01(AC)

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL

Demandado: JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y OTRO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el representante legal de la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional contra la sentencia de 10 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Consejo de Estado - Sección Cuarta negó por improcedente la petición de amparo constitucional. 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 21 de mayo de 2014, el señor Haiver Alejandro López López obrando en calidad de

representante legal del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia ejerció acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “F”, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y respeto al principio de la “primacía de los derechos sustanciales”. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de las sentencias de 24 de septiembre de 2012, dictada por la primera de las autoridades judiciales mencionadas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y de 13 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “F” en Descongestión que la confirmó, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Rafael Mariño Sarmiento en contra de la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional. 1.2. Hechos. La entidad accionante sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Rafael Mariño Sarmiento, el 14 de febrero de 2012, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, para que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 0056 de 05 de marzo de 2008 que negó la solicitud de reliquidación y pago indexado de la primera mesada pensional.

 El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2012 acogió parcialmente las pretensiones de la demanda. En efecto, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de febrero de 2005, propuesta por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las demás excepciones formuladas por la entidad demandada.

TERCERO: DECLARAR probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de indicación de las normas violadas y el concepto de violación en relación con la pretensión de reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de los factores salariales establecidos en los artículos 3º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985y 1º del Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, el Despacho se inhibe de emitir pronunciamiento en relación con esta pretensión.

CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 0056 del 5 de marzo de 2008, por medio de la cual la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA negó al actor el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional.

QUINTO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA indexar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor RAFAEL MARIÑO SARMIENTO desde el momento en que dejó de percibir el salario (20 de julio de 1987) y hasta cuando se causó el status

pensional (24 de octubre de 1993) en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, bajo la fórmula que a continuación se indica: ….

SEXTO: ORDENAR a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA que una vez cumpla lo ordenado en el numeral anterior reliquide la pensión de jubilación del actor por los años posteriores aplicando los reajustes anuales de ley sobre la mesada indexada.

SÉPTIMO: ORDENAR a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA a pagar al señor RAFAEL MARIÑO SARMIENTO las diferencias generadas entre lo efectivamente cancelado como mesadas y lo que debe pagarse por efecto de la indexación y reliquidación ordenada, a partir del 21 de febrero de 2005 por prescripción trienal. …”  El Fondo Pensional de la Universidad Nacional, interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, argumentando vicios procedimentales referidos a: (i) inexistencia de término probatorio; (ii) no haberse exigido audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y (iii) no haberse decretado la caducidad de la acción.  El recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “F” en Descongestión, que, en sentencia de 13 de diciembre de 2013, confirmó el fallo de primera instancia.  El ad quem precisó el límite de su competencia funcional derivado de los argumentos expuestos en el escrito de apelación; en relación con la inexistencia de período probatorio, analizó el trámite dado al proceso y concluyó que se

adecuó al ordenamiento y que “… el fallador de primera instancia sí se pronunció respecto de los medios probatorios y con fundamento en ello decidió el asunto puesto en su conocimiento”. En relación con no haberse solicitado la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, afirmó que “En el caso bajo estudio las pretensiones propuestas por el demandante no constituyen un asunto conciliable, toda vez que lo que se busca es que se indexe la primera mesada pensional a él reconocida, lo cual ostenta la calidad de derecho laboral cierto e indiscutible”. Finalmente, sobre el argumento referido a haber operado la caducidad de la acción, hizo referencia a la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación como una prestación periódica, sustentando la no o currencia de este fenómeno en el caso concreto en reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.3.Fundamentos de la acción de tutela A juicio de la entidad accionante, las autoridades judiciales “… no tuvieron en cuenta ni dieron aplicación a la sentencia de unificación SU.1073/12 y SU 131/13 a favor del Fondo Pensional de la Universidad Nacional, especialmente la de PRESCRIPCIÓN, ya que estas sentencias determinan tanto la CERTEZA DEL DERECHO A LA INDEXACIÓN COMO EL TÉRMINO DE CONTABILIZACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN”1. (Mayúsculas y subrayas incluidas en el texto). Manifestó que la sentencia de unificación SU-1073 dictada por la Corte Constitucional el 12 de diciembre de 2012, que fue desconocida por el fallador de segunda instancia, estableció que cuando se ordene la indexación de la primera

mesada pensional el pago retroactivo de las mesadas no prescritas se debe realizar a partir de la fecha de proferimiento del fallo de unificación dictado por la Corte Constitucional. Consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió establecer que todos los emolumentos, mesadas pensionales y demás sumas dinerarias a las que se condenó a pagar a la Universidad Nacional que fueran anteriores a la sentencia 1 Folio 1. de unificación se encontraban prescritas, toda vez que solo a partir de la sentencia dictada por la Corte Constitucional se genera un derecho cierto y exigible. Finalizó afirmando que “(…) así como en las decisiones de primera y segunda instancia se aplicaron antecedentes y procedentes (sic.) jurisprudenciales en favor del demandante RAFAEL MARIÑO SARMIENTO, para acceder a reconocer y ordenar pagar la indexación de la primera mesada pensional, también debió aplicarse la jurisprudencia en favor de mi representada UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL, como lo son las sentencias de unificación SU-1073 del doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) y SU–131 del trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), que establecen la prescripción a tener en cuenta en casos como el del señor RAFAEL MARIÑO SARMIENTO, en primacía del principio de la igualdad procesal, del derecho de defensa y debido proceso”. 1.4. Petición de amparo constitucional A título de amparo constitucional, solicitó: “a. Se tutelen los derechos fundamentales de la accionante, al debido proceso,

derecho de defensa, al acceso a la administración de justicia, a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procesales, los que fueron vulnerados por la Corporación Tutelada. b. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los H. Magistrados, dejar sin VALOR Y EFECTO y/o ordenar MODIFICAR, la providencia de fecha 13 de diciembre de 2013, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “F” Magistrada Ponente fue la Dra. LUCENY ROJAS CONDE, mediante el cual confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá de fecha 24 de septiembre de 2012 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333170720120002500 de RAFAEL MARIÑO SARMIENTO contra la

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL.

c. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “F” Magistrada ponente fue la Dra. LUCENY ROJAS CONDE: incluir, tener en cuenta y aplicar en la sentencia de segunda instancia de fecha 13 de Diciembre de 2013 dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333170720120002500 de RAFAEL MARIÑO SARMIENTO contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL, las sentencias de unificación SU-131 del trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) y SU1073

del doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) en las cuales se determinó la fecha a partir de la cual procede el amparo de la indexación y reliquidación de la primera mesada pensional y las diferencias que se causen en razón a estas, así como la aplicación de la prescripción. d. Como consecuencia de lo anterior, igualmente solicito, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “F” Magistrada Ponente fue la Dra. LUCENY ROJAS CONDE: que MODIFIQUE la sentencia de segunda instancia de fecha 13 de diciembre de 2013 dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333170720120002500 de RAFAEL MARIÑO SARMIENTO contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL, EN EL SENTIDO DE ORDENAR que el pago de la indexación, reliquidación y cualquier diferencia que se genere en razón a estas, sobre las mesadas pensionales del señor RAFAEL MARIÑO SARMIENTO, SE HAGA conforme lo dejaron establecido las sentencias de unificación SU1073/12 y SU-131 del trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) y aplicando la prescripción allí establecida”2. Como medida provisional, solicitó la suspensión de los efectos de la sentencia de 13 de diciembre de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “F”. 1.4.Trámite de la acción de tutela Por auto de 28 de mayo de 2014, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del

Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación al Juez Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F”. Asimismo dispuso la vinculación del Señor Rafael Mariño Sarmiento para intervenir en el trámite de la presente acción en calidad de tercero interesado. Como medida provisional, ordenó la suspensión de la ejecución de la sentencia del 13 de diciembre de 2013 cuestionada en sede de tutela3, con el objeto de prevenir los posibles daños que se pudieran ocasionar que están directamente relacionados con los hechos que originaron la acción. 1.5.Contestación de la solicitud de tutela 1.6.1 Juzgado Séptimo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C Mediante Oficio No. 321 de 19 de junio de 2014 remitió el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sin realizar consideraciones en torno a la petición de amparo4. 1.6.2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “F” Mediante escrito radicado 18 de junio de 2014, la Magistrada Luceny Rojas Conde, rindió informe donde aseguró que el fallo proferido por esa Corporación no constituye una vía de hecho, toda vez que fue proferido de conformidad con los requisitos formales y sustanciales. Expresó que “… en el caso en estudio la Corporación accionada respetó y ha respetado al máximo las formas propias de las ritualidades, centrando su atención

en asegurar al máximo los derechos sustantivos del hoy accionante, logrando con ello no solo ajustar su actuar al principio de juridicidad propio del Estado de derecho sino además excluyendo cualquier acción contra legem o preater legem, imprimiéndole transparencia a su actuación; cosa distinta resulta ser que la entidad demandante no comparta la interpretación y decisión asumida en el estudio de su caso, pero ello no es razón para alegar violación o desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso o a cualquier otro de sus derechos, como lo hace en su escrito de tutela”5. 2 Folio 17. 3 Folio 60 a 62. 4 Folio 87 y anexo. 5 Folio 70. Manifestó que en el caso concreto no se presentó desconocimiento del derecho al debido proceso de la entidad actora, por cuanto el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho se limitó a manifestar que en el trámite se omitió el periodo probatorio, no se agotó el requisito de conciliación prejudicial respecto de la indexación de la primera mesada pensional y no se tuvo en cuenta que la acción había caducado. Recordó que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia esbozó al adoptar su decisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, de tal manera que para el juez de segunda instancia “… su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias que se hubieren adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate de la instancia superior, toda vez que en el

recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”6. 1.7. Terceros interesados 1.7.1 Rafael Mariño Sarmiento La abogada María Alejandra Tellez, aduciendo actuar en representación del señor Rafael Mariño Sarmiento7, mediante escrito de 28 de julio de 2014, solicitó que se decrete la nulidad de lo actuado dentro de la acción de tutela por violación al debido proceso, toda vez que no fue citado ni vinculado a la misma. Fundamentó la solicitud en lo preceptuado por el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, afirmando que no se le notificó en legal forma el auto admisorio de la acción de tutela no obstante que la Universidad, desde que se inició la demanda tenía conocimiento de la dirección y teléfono de ubicación del demandante en la acción ordinaria, el cual tiene interés legítimo en el resultado del proceso. Afirmó que tuvo conocimiento de la acción de tutela por información suministrada por la Directora del Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional. 1.8 Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2014, negó por improcedente la tutela y dejó sin efectos la medida provisional decretada en el auto admisorio. Previo a analizar el caso concreto manifestó que no tendría en cuenta la solicitud de nulidad invocada por la profesional del derecho que manifestó actuar en representación del señor Rafael Mariño Sarmiento, por cuanto no aportó poder especial para intervenir en la actuación. Consideró el a quo que en el caso concreto no se cumple con el requisito de

subsidiariedad, toda vez que la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional no hizo uso adecuado del mecanismo judicial idóneo y eficaz para 6 Folio 74. 7 La profesional no allegó poder especial con el lleno de los requisitos legales. cuestionar la decisión de declarar la prescripción de los valores originados por la indexación con anterioridad al 21 de febrero de 2005. Afirmó que en la sentencia del 24 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá se declaró probada la excepción de prescripción y que ello no fue objeto de apelación en el recurso interpuesto por la parte demandada, por ende, no puede invocar la protección de derechos fundamentales para que el juez de tutela estudie puntos que no fueron oportunamente cuestionados en el proceso ordinario. Estimó que “… si la parte actora estimaba que el Tribunal demandado debía modificar la declaratoria de prescripción, lo procedente era que apelara ese aspecto de la providencia del 24 de septiembre de 2012. Sin embargo, no lo hizo y no puede subsanar esa omisión mediante el ejercicio de la acción de tutela, que es un mecanismo residual y subsidiario de defensa de derechos fundamentales”8. 1.9. Impugnación En escrito radicado el 04 de noviembre de 2014, la entidad accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia; consideró que al negar por improcedente la presente acción se pasa por alto la violación a los derechos del debido proceso, de defensa y demás que fueron invocados en el escrito de tutela, desconociendo que las providencias generan un detrimento patrimonial a una entidad del Estado.

Afirmó que los fallos de primera y segunda instancia ilegales en virtud de no haber dado aplicación a las sentencias SU-1073/12 y SU-131/13 que determinaban la prescripción del derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Manifestó que es cierto que en el proceso ordinario no se alegó, como tampoco se incluyó como argumento de apelación en el recurso interpuesto por la entonces apoderada judicial de la entidad lo relacionado con la fecha a partir de la cual se debería contabilizar el término de prescripción, pero que tal omisión encuentra explicación en que el medio de impugnación fue utilizado con anterioridad a la expedición e la sentencia SU-1073 de 2012 “por lo que era imposible para mi antecesora argumentar esto en el recurso”. A su juicio, el juzgador de segunda instancia debió aplicar el precedente, por cuanto las sentencias “… son de inmediata aplicación en los casos como el de la indexación de la primera mesada pensional, y más aún cuando son los jueces en pro de la seguridad jurídica, y la protección del patrimonio estatal con fundamento en las facultades ultra y extra petita, pueden y deben aplicar normas y jurisprudencia como son las sentencias SU.1073/12 y SU. 131/13.” Consideró que debe ordenarse la aplicación de las sentencias de unificación citadas, en aras de proteger los derechos de la entidad tutelante y el patrimonio que es de carácter estatal, de tal manera que en el caso concreto debe contabilizarse la prescripción en la forma como lo previenen los citados fallos.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado – Sección 8 Folio 103. Cuarta, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa La Sala destaca que revisada la actuación dada a la presente acción de tutela no se advierte causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por cuanto en el auto admisorio de la demanda de tutela9 se dispuso vincular y notificar en legal forma al señor Rafael Mariño Sarmiento, remitiendo las correspondientes citaciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 2591 de 199110 Adicionalmente, el tercero vinculado se enteró oportunamente de la existencia del trámite de la presente tutela y pretendió intervenir en la misma a través de apoderada judicial, sin que en la correspondiente oportunidad procesal presentara poder debidamente conferido. 2.3. Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 10 de septiembre de 2014 proferida por el Consejo de Estado Sección Cuarta el 10 de septiembre de 2014, para lo cual se estudiará si procede la acción de tutela instaurada contra las sentencias de 24 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y de 13 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “F” en Descongestión que la confirmó, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Rafael Mariño Sarmiento en contra de la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional. Para resolver la cuestión planteada la Sala: (i) analizará el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudiará los requisitos de procedibilidad adjetiva; y finalmente; (iii) se referirá al caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente11, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la 9 Visible a folio 28 del expediente. 10 Folio 64. 11 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante:

Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”15 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la de