CE-11001-03-15-000-2014-01304-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Evolución jurisprudencial / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALProcedencia excepcional de la acción de tutela cuando la providencia judicial vulnera derechos fundamentales / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales de procedencia y causales específicas de procedibilidad En ejercicio de la presente acción, se pretende dejar sin efecto la sentencia por medio de la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR revocó la de primera instancia y denegó la nulidad del acto mediante el cual se declaró insubsistente el cargo que desempeñaba la actora en la Secretaría de Hacienda del Municipio de Simití.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. En lo atinente a la providencia de Sala Plena de esta Corporación que modificó el criterio jurisprudencial en el sentido de admitir la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando aquella viole derechos fundamentales, consultar: sentencia del 31 de julio de 2012, expediente: 11001-03-15-000-2009-0132801(AC), MP. María Elizabeth García González.

DEFECTO FACTICO - Noción La Jurisprudencia Constitucional ha señalado que el defecto fáctico de una providencia tiene dos dimensiones, una positiva y otra negativa. Desde la dimensión negativa, el defecto fáctico ocurre cuando i) no se valora el medio probatorio; ii) se decide sin respaldo probatorio que permita la aplicación del

supuesto legal; o iii) no se decretan pruebas de oficio, existiendo obligación para el Juez de hacerlo. Y desde la positiva, el defecto se presenta cuando el Juez valora pruebas ilícitas o decide con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. No obstante, debe destacarse que la procedencia excepcional de la acción de tutela, en estos casos, está supeditada a la irrazonable valoración probatoria hecha por el Juez; es decir, a que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del Juez que ordinariamente conoce de un asunto. DEFECTO SUSTANTIVO - Concepto. Configuración Conforme a la Jurisprudencia Constitucional, una providencia judicial incurre en defecto sustantivo cuando su motivación contradice, de manera manifiesta, el régimen jurídico que debe aplicar, en los siguientes casos: cuando: i) se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o que son claramente inaplicables al caso concreto; (ii) existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (iii) pese al amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada). Sobre este defecto, la Corte Constitucional, en

sentencia T-310 de 2009, indicó que la actividad del Juez Constitucional se limita a verificar la ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, de manera que la decisión de tutela no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el defecto factico, ver: Corte Constitucional,

sentencia T-310 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. ACTO DE INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional del nominador / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Providencia cuestionada no incurrió en defecto factico ni sustantivo De la lectura del contenido de la sentencia que es objeto de censura, no advierte la Sala que se presenten los defectos aducidos por la actora, si se tiene en cuenta que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR realizó la valoración de las pruebas obrantes en el plenario, y concluyó que no demostraban que el cargo de Técnico Administrativo de la Secretaría de Hacienda fuera de carrera administrativa, pues tal naturaleza solo era posible probarla con el manual de funciones de dicho cargo, que permitiera inferir que la funciones que desempeñaba la demandante en la Alcaldía, no eran las de un cargo de libre nombramiento y remoción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01304-00(AC)

Actor: YESENITH PULGARIN RAMIREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por YESENITH

PULGARÍN RAMÍREZ contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR.

I.1.- La acción. La ciudadana YESENITH PULGARÍN RAMÍREZ, por conducto de apoderada judicial, presentó acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al acceso a la Administración de Justicia, presuntamente vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, al dictar la sentencia de 12 de diciembre de 2013, mediante la cual revocó la proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena el 3 de mayo de 2013, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada bajo el número 2012-00041. I.2.- Hechos.

1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora presentó demanda ante el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 002 de 4 de enero de 2012, “Por medio de la cual se declara insubsistente a un

funcionario de la planta de personal de la Secretaría de Hacienda Municipal”, expedida por el Alcalde Municipal de Simití – Bolívar.

2. El Juez de primera instancia concedió las pretensiones de la demanda, al considerar que la Resolución núm. 002 de 4 de enero de 2012, mediante la cual se declaró insubsistente a la actora, se produjo en vigencia de la Ley 909 de 2004, por lo cual debió ajustarse a lo previsto en el artículo 41, parágrafo 2°, y al Decreto 1227 de 2005, es decir, debió motivarse.

3. El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, revocó la decisión porque, en su criterio, la actora no demostró que el cargo que ocupaba en la Secretaría de

Hacienda Municipal tuviera la naturaleza de carrera administrativa, por tanto, se entiende que su despido se produjo en virtud de la facultad discrecional del nominador. I.3. Fundamentos de la Solicitud. A juicio de la actora, la providencia del Tribunal vulneró sus derechos fundamentales, porque el cargo que venía desempeñando en la planta de personal del Municipio de Simití, sí era de carrera administrativa, tal y como se desprende del contenido del Decreto 012 de 3 de enero de 2011, mediante el cual se produjo su nombramiento en el cargo de Técnico Administrativo de la Secretaría de Hacienda Municipal. I.4. Pretensiones. Solicita que se deje sin efecto la sentencia de 12 de diciembre de 2013, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y, en su lugar, se profiera una nueva sentencia que acoja las pretensiones de la demanda.

II. La oposición.

II.1. El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, en el traslado para pronunciarse sobre los hechos que dieron origen a la presentación de la acción, guardó silencio. II.2. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, como tercero interesado en las resultas del proceso, expresó que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR revocó la decisión proferida el 3 de mayo de 2013, respecto de lo cual ese Despacho considera que no hay lugar a manifestación o confrontación alguna, pues, en derecho, solo procede obedecer y cumplir lo dispuesto por el Superior.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA: En ejercicio de la presente acción, se pretende dejar sin efecto la sentencia de 12 de diciembre de 2013, por medio de la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR revocó la de primera instancia y denegó la nulidad del acto mediante el cual se declaró insubsistente el cargo que desempeñaba la actora en la Secretaría de Hacienda del Municipio de Simití.

Al respecto, es menester señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la Jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional

como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente núm. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema. En la mencionada sentencia, la Corte señaló los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional [1]. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar

la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable [2]. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez [3]. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna [4]. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible [5]. f. Que no se trate de sentencias de tutela [6].” … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 1[?] Sentencia 173/93. 2[?] Sentencia T-504/00. 3 [?] Ver entre otras la Sentencia T-315/05 4[?] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000 5[?] Sentencia T-658-98 6[?] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales [7] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [8].

1. Violación directa de la Constitución.” Verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se observa que se plantea un asunto de relevancia constitucional, fundamentado en la vulneración del derecho al debido proceso, al trabajo y al acceso a la Administración de Justicia, por desconocimiento de las

normas que rigen la carrera administrativa; contra las decisiones censuradas se agotaron los recursos de ley; la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR se notificó el 16 de enero de 20149 y la tutela se presentó el 23 de mayo de 2014, es decir, en un plazo razonable; la actora identifica los hechos y derechos que estima lesionados; y, por último, la solicitud no se dirige contra una sentencia de tutela. 7[?] Sentencia T-522/01 8[?] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. 9 Folio 259, cuaderno de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En lo que se refiere a las causales específicas de procedibilidad de la acción, del escrito de tutela es posible inferir que la actora endilga a la providencia enjuiciada un defecto fáctico, por estimar el Tribunal que su cargo no era de carrera administrativa, y un defecto sustantivo, por desconocimiento de la norma que ordena motivar el acto que dispone el retiro del servicio de empleados provisionales que ocupan cargos de carrera.

DEL DEFECTO FÁCTICO.

La Jurisprudencia Constitucional ha señalado que el defecto fáctico de una providencia tiene dos dimensiones, una positiva y otra negativa. Desde la dimensión negativa, el defecto fáctico ocurre cuando i) no se valora el medio probatorio; ii) se decide sin respaldo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal; o iii) no se decretan pruebas de oficio, existiendo obligación para el

Juez de hacerlo. Y desde la positiva, el defecto se presenta cuando el Juez valora pruebas ilícitas o decide con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. No obstante, debe destacarse que la procedencia excepcional de la acción de tutela, en estos casos, está supeditada a la irrazonable valoración probatoria hecha por el Juez; es decir, a que el error en el juicio valorativo de la prueba “sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del Juez que ordinariamente conoce de un asunto” 10. DEL DEFECTO SUSTANTIVO. 10 Sentencia T-442 de 1994. Magistrado ponente: doctor Antonio Barrera Carbonell. Conforme a la Jurisprudencia Constitucional, una providencia judicial incurre en defecto sustantivo cuando su motivación contradice, de manera manifiesta, el régimen jurídico que debe aplicar, en los siguientes casos: cuando: i) se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o que son claramente inaplicables al caso concreto11; (ii) existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (iii) pese al amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada).12

Sobre este defecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-310 de 2009, indicó que la actividad del Juez Constitucional se limita a verificar la ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, de manera que “la decisión de tutela no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional.”13

EL CASO CONCRETO.

11Bien sea, por ejemplo (i.) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. (Sentencia SU-159 de 2002, Magistrado ponente: doctor Manuel José Cepeda Espinosa). 12 Sentencia T-283 de 2013. Magistrado ponente: doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Magistrado ponente: doctor Luis Ernesto Vargas Silva. De la lectura del contenido de la sentencia que es objeto de censura, no advierte la Sala que se presenten los defectos aducidos por la actora, si se tiene en cuenta

que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR realizó la valoración de las pruebas obrantes en el plenario, y concluyó que no demostraban que el cargo de Técnico Administrativo de la Secretaría de Hacienda fuera de carrera administrativa, pues tal naturaleza solo era posible probarla con el manual de funciones de dicho cargo, que permitiera inferir que la funciones que desempeñaba la demandante en la Alcaldía, no eran las de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se refirió la sentencia del Juez ad quem: “Así las cosas, para la Sala de Decisión, dentro del presente proceso y teniendo en cuenta el material probatorio arrimado, no es posible llegar a la misma conclusión del a quo, teniendo en cuenta que los argumentos de la demandante en torno a la naturaleza del cargo, no pasaron de ser meras afirmaciones que carecen de soporte probatorio y que, por lo tanto, no cuentan con la entidad suficiente para estructurar el señalado vicio de falta de motivación, que invalide el acto administrativo reprochado; pues, no obstante, asistirle la carga de la prueba, de acuerdo con lo establecido en el artículo 177 del C.P.C., de ninguna manera demostró que el cargo de Técnico Administrativo de la Secretaría de Hacienda tenía la naturaleza de carrera administrativa, toda vez que no reposa en el expediente manual de funciones de dicho cargo, del cual se infiera que no cumplía funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo señala la entidad accionada.”14 Por otra parte, tampoco se visualiza la configuración de un defecto sustantivo en la providencia cuestionada, pues el Tribunal, basado en la Ley 909 de 2004, sostuvo

que el retiro de los servidores que desempeñan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, debe ser mediante acto motivado, como lo arguye la accionante, solo que, para su caso, no se encontró que el cargo ocupado fuera de esa naturaleza. 14 Folio 256, cuaderno de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, para la Sala no se encuentra probada la vulneración de los derechos fundamentales alegada por la actora, lo que impone que se deniegue el amparo, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero: DENIÉGASE el amparo solicitado por la señora YESENITH PULGARÍN RAMÍREZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: De no impugnarse la decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devuélvase al Despacho de origen el expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitado en calidad de préstamo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de julio de 2014.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO