CE-11001-03-15-000-2014-01521-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA AUTO QUE DECLARA DESIERTO EL RECURSO DE APELACION - Improcedencia de la acción. Omisión en la interposición del recurso procedente / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente para reabrir el debate surtido en la instancia del juicio ordinario Estima la demandante vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, doble instancia y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la providencia proferida el 13 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual declaró desierto el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que en su contra promovió la señora… Es evidente que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, no hizo uso del medio de defensa judicial con el cual contaba para atacar el auto de 13 de marzo de 2013 por medio del cual declaró desierto el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de 27 de septiembre de 2013, como es el recurso de súplica previsto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, en donde bien pudo manifestar su inconformidad con la decisión que ahí se adoptó. De manera que fue la misma parte actora quien en su omisión permitió que la providencia quedara ejecutoriada al no hacer uso de dicho medio defensa judicial, y por tanto resulta inapropiado pretender ahora, a través de esta instancia judicial, controvertir la actuación judicial so pretexto de

vulneración de los derechos fundamentales con la finalidad de revivir un debate que se encuentra superado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 246.

NOTA DE RELATORIA: Respecto a la improcedencia de la acción de tutela cuando se dejan vencer los términos en el proceso ordinario, ver sentencia T-329 de 1996, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación numero: 11001-03-15-000-2014-01521-00(AC)

Actor: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contra el Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, doble instancia y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial demandada.

PRETENSIONES Las concretó así: “Solicito respetuosamente, que como medida pertinente y necesaria para la protección de los derechos fundamentales invocados, se ordene dejar sin efectos el auto de fecha 13 de Marzo de 2014, proferido por el Magistrado del Tribunal

Administrativo del Atlántico, Dr. ANGEL HERNANDEZ CANO, mediante el cual se decidió declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de Septiembre de 2013 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por la ciudadana BLANCA FRANCO DE CASTRO contra el Distrito de Barranquilla, radicado No. 20051079-H” (Fl. 14) Las pretensiones anteriores se encuentran apoyadas en los hechos que a continuación se exponen: La señora Blanca Franco de Castro promovió el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto o presunto, configurado con ocasión del silencio frente a la petición de 13 de mayo de 2013, por medio del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria contenida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, por la mora en el pago de las cesantías. El conocimiento en primera instancia le correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, quien en sentencia de 27 de septiembre de 2013, accedió a las pretensiones, declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo producto de la petición que elevó el 13 de mayo de 2003 la señora Blanca Franco de Castro y condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por el no pago de las cesantías. Contra esta decisión el Dr. Erasmo Alba Jiménez como apoderado judicial del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, interpuso el recurso de

apelación. El 3 de diciembre de 2013 el Tribunal Administrativo del Atlántico convocó a las partes a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, para tal efecto, señaló el 17 de enero de 2013 a las 9:30 a.m. En esa fecha, se realizó la diligencia a la cual asistieron las partes y en dicha oportunidad el apoderado judicial del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, solicitó la suspensión de la audiencia, habida cuenta que el Comité de Conciliación no había efectuado manifestación alguna al respecto, petición a la que accedió el Tribunal y fijó como nueva fecha el 21 de febrero de 2014. El 19 de febrero de 2014, confirió poder a la Dra. Lilian Correa Solano para efectos de que siguiera representando al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, incluida la asistencia a la nueva audiencia de conciliación. El 21 de febrero de 2014, asistió a la audiencia de conciliación y aportó el poder conferido por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y previa manifestación de ausencia de ánimo conciliatorio de la entidad a la que representaba, solicitó se procediera a dar trámite al recurso de apelación interpuesto por el anterior apoderado judicial del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. El 13 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró desierto el recurso de apelación interpuesto, argumentando para ello que el poder conferido a la Dra. Lilian Correa Solano para representar al Distrito Especial,

Industrial y Portuario de Barranquilla, no le otorgaba la facultad de conciliar, situación que en la práctica equivale a una asistencia alejada de los fines de la conciliación después del fallo de primera instancia. Tal providencia vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, doble instancia y acceso a la administración de justicia, en razón a que el artículo 70 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, establece que la única situación que da lugar a declarar desierto el recurso de apelación es la inasistencia de la parte apelante a la audiencia de conciliación, y en este caso particular tal circunstancia no aconteció (fls. 9-11). LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico, al dar respuesta a la acción de tutela, se opuso a las pretensiones del demandante y precisó la ausencia de vulneración del derecho fundamental, en lo decidido en el auto de 13 de marzo de 2014 por medio del cual declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Blanca Franco de Castro contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Adujo que la decisión adoptada en la providencia cuestionada se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la etapa de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, no es una simple formalidad sino que es un instrumento idóneo para evitar desgastes a las partes y al aparato jurisdiccional, pues la ausencia de facultades para proponer fórmulas de arreglo equivale a una

insistencia a la audiencia, pues no se trata se privilegiar la simple presencia o asistencia del apoderado sino que verdaderamente éste posibilite, previas las directrices impartidas por el respectivo Comité de Conciliación de la entidad, la eventual finalización del litigio. Adicionalmente, solicitó que la acción de tutela se declare improcedente, por cuanto el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no hizo uso de los medios judiciales de defensa que tuvo a su alcance para atacar la decisión, pues no interpuso el recurso de reposición y/o el de súplica, medios de impugnación eficaces, a través de los cuales bien pudo abordar el punto expuesto en sede de tutela (fls. 50-52). La señora Blanca Franco de Castro, a través de apoderado judicial, expuso que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, se desarrolló cumpliendo todas y cada una de las etapas procesales hasta culminar con la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2013, decisión contra la cual la entidad demandada interpuso el recurso de apelación a quien se le otorgaron todas las garantías en aras de salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa. En efecto, en la audiencia de conciliación fijada para el 17 de enero de 2014, al apoderado judicial del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se le accedió al aplazamiento con la finalidad de que el Comité de Conciliación se reuniera para estudiar el caso y señaló para tal efecto el 21 de febrero de 2014,

fecha en la cual se llevó la audiencia de conciliación. El 13 de marzo de 2014, el Magistrado Ponente resolvió declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de septiembre de 2013 conforme a la fundamentación ahí plasmada, decisión respecto de la cual el nuevo apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, se mostró de acuerdo pues no hizo uso de los recursos de queja o súplica, en los términos de los artículos 245 y 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En atención a lo expuesto, pidió rechazar el amparo promovido, por improcedente (fls. 65-66). Para resolver, se CONSIDERA Estima la demandante vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, doble instancia y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la providencia proferida el 13 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual declaró desierto el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que en su contra promovió la señora Blanca Franco de Castro. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones. Es una acción residual que sólo procede cuando no

existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados. En caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante, se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados, siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía

carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en

presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 Ahora bien, por regla general la acción de tutela no es procedente cuando existe un mecanismo ordinario judicial idóneo para el amparo de los derechos fundamentales. De manera que, cuando se controvierte la legalidad de una providencia judicial, este instituto jurídico constitucional no resulta ser el adecuado, por cuanto en el interior de cada proceso se encuentran consagrados los medios ordinarios y/o extraordinarios para reclamar los derechos que están siendo quebrantados a la persona. De ahí que se ha sostenido que la acción de tutela está limitada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad, debido a su carácter subsidiario. Por tanto, si existen o existieron medios de defensa judicial idóneos y efectivos para amparar el derecho fundamental que se estima vulnerado, no es viable otorgar el amparo reclamado. Al respecto, la jurisprudencia ha reiterado que quien no hace uso de los medios

ordinarios de defensa judicial para remover los obstáculos que supuestamente 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. impiden el ejercicio del derecho, no puede utilizar la tutela como “instrumento para suplir las deficiencias, errores y descuidos de quien ha dejado vencer términos o permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial o de recursos, en tal posibilidad se prohijaría el desconocimiento de elementales reglas contempladas por el sistema jurídico y conocidas de antemano por quienes son partes dentro de los procesos judiciales, se favorecería la pereza procesal y se haría valer la propia culpa como fuente de derechos” 3. En el presente asunto, se tiene lo siguiente:  El 27 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Blanca Franco Castro contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda (fls 171 a 183).  Por edicto del 6 de noviembre de 2013 se notificó el fallo anterior (fl. 85).  El 25 de noviembre de 2013 el Dr. Erasmo Alba Jiménez apoderado judicial del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla interpuso el recurso de apelación

contra la sentencia de 27 de septiembre de 2013 (fls. 186-209).  Por auto de 28 de noviembre de 2013, el Magistrado Ponente citó a las partes a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, por ser la sentencia condenatoria y para tal efecto señaló el 17 de enero de 2014 (fls. 210-211).  El 17 de enero de 2014 se inició la audiencia de conciliación, pero ante la solicitud que elevó el apoderado judicial del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, se fijó nueva fecha para llevar a cabo la 3 Sentencia T -329 de 1996 audiencia de conciliación, señalando para ello, el 21 de febrero de 2014 a las 9.30 a.m. (fls. 216-217).  El 21 de febrero de 2014, se llevó a cabo la audiencia conciliación con la asistencia de los apoderados de las partes, en donde se declaró fracasada tal diligencia al no existir propuesta de conciliación (fls. 219-220).  El 13 de marzo de 2014, el Magistrado Ponente declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contra la sentencia de 27 de septiembre de 2013, al considerar que el nuevo apoderado judicial de la demandada no tenía facultad para conciliar, y en ese entendido no podía proponer fórmulas de arreglo conciliatorio, por lo que estimó que esta situación en la práctica

equivale a una simple asistencia alejada de los fines de la conciliación post-fallo de primer grado (fls. 236-237).  El 26 de marzo de 2014, fue notificada la anterior providencia por Estado (fl. 237 vto).  El 22 de abril de 2014, la oficial mayor informó que no se registró en el libro de correspondencia, escrito de recurso alguno contra la providencia de 13 de marzo de 2014 (fl. 229). Conforme a las actuaciones anteriores, es evidente que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, no hizo uso del medio de defensa judicial con el cual contaba para atacar el auto de 13 de marzo de 2013 por medio del cual declaró desierto el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de 27 de septiembre de 2013, como es el recurso de súplica previsto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, en donde bien pudo manifestar su inconformidad con la decisión que ahí se adoptó. De manera que fue la misma parte actora quien en su omisión permitió que la providencia quedara ejecutoriada al no hacer uso de dicho medio defensa judicial, y por tanto resulta inapropiado pretender ahora, a través de esta instancia judicial, controvertir la actuación judicial so pretexto de vulneración de los derechos fundamentales con la finalidad de revivir un debate que se encuentra superado. En las anteriores condiciones, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia. DE NO SER IMPUGNADA dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

EN COMISIÓN