CE-11001-03-15-000-2014-01669-00(AC)-2014

MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE UN EMPLEADO VINCULADO EN PROVISIONALIDAD - Si el acto se expide con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005 / ACTO DE RETIRO DE UN EMPLEADO VINCULADO EN PROVISIONALIDAD - No requiere motivación si el acto se dicta en vigencia de la Ley 443 de 1998 / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia El presente asunto se contrae a establecer si los derechos fundamentales invocados por el actor se han visto menoscabados por el Juzgado Primero de Descongestión del Circuito Judicial de Tunja y el Tribunal Administrativo de Descongestión de Boyacá al negar las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en contra la Fiscalía General de la Nación al estimar que el acto administrativo por medio del cual fue desvinculado no necesitaba ser motivado… Observa la Sala que las autoridades judiciales al estudiar la legitimidad de la Resolución No. 02091 de 18 de mayo de 2004 por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito adscritos a la Sección de Fiscalías de Tunja, estimaron que el mismo no requería de motivación, por cuanto las normas que se encontraban vigentes para la época de su expedición, Ley 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario y Decreto 261 de 2000, no exigían la motivación del acto administrativo de retiro para quienes ocupaban cargos de carrera en

provisionalidad. La jurisprudencia consolidada de la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo ha venido sosteniendo que solo hasta la expedición de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la misma, se exigió la motivación del acto de retiro de un empleado vinculado en provisionalidad bajo las condiciones allí establecidas, pues antes de dicha normatividad y en vigencia de la Ley 443 de 1998 la motivación del acto no era una línea de conducta para los funcionarios que adoptaban el retiro del empleado en provisionalidad… En el asunto que ocupa la atención de la Sala, las providencias judiciales cuestionadas, efectuaron un análisis del caso en concreto, bajo el imperio de la ley vigente para la fecha en que sucedieron los hechos, apoyada en decisiones proferidas por esta Corporación acordes con la situación debatida, para llegar a la conclusión de que el acto administrativo por medio del cual se desvinculó al actor no requería ser motivado, sin que se pueda sugerir que se trata de decisiones caprichosas o arbitrarias y menos aún contrarias a derecho, se trata de providencias debidamente estructuradas y estudiadas, dictadas por jueces especializados en la materia, en donde se analizó la legalidad del acto acusado de desvinculación del servicio del demandante. En este orden de ideas, no se evidencia en la presente acción de tutela la vulneración del derecho fundamental alegado por el demandante, lo que sí se advierte es su inconformidad respecto de las providencias acusadas y no resulta apropiado que a través de este mecanismo pretenda controvertir las actuaciones judiciales de las autoridades demandadas so

pretexto de configurarse vías de hecho, con la finalidad de revivir un debate que se encuentra superado, pues este mecanismo constitucional no se constituye en una tercera instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1973 - ARTICULO 107 / LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 7 / DECRETO 261 DE 2000 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a los criterios de nombramiento de funcionarios en provisionalidad, ver sentencia de 13 de noviembre de 2003, de la Sección Segunda de esta Corporación, exp. 49-72 de 2001. Respecto de la motivación de los actos según la vigencia de la norma, consultar sentencia de 12 de octubre de 2011, de la Sección Segunda de esta Corporación, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, exp. 0451-2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación numero: 11001-03-15-000-2014-01669-00(AC)

Actor: JUSTO ARMANDO PORRAS AHUMADA

Demandado: JUZGADO PRIMERO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE TUNJA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DE BOYACA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Justo Armando Porras

Ahumada contra el Juzgado Primero de Descongestión del Circuito de Tunja y Tribunal Administrativo de Descongestión de Boyacá. ANTECEDENTES Justo Armando Porras Ahumada, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Primero de Descongestión del Circuito de Tunja y Tribunal Administrativo de Descongestión de Boyacá, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, imparcialidad, seguridad social, favorabilidad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales demandadas.

PRETENSIONES

Las concretó así:

“1) Declarar que EL JUEZ PRIMERO DE DESCONGESTIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE TUNJA Y LA

SALA DE DECISIÓN DE DESCONGESTIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, integrada

por los Magistrados MARTHA CECILIA MOLANO MURCIA, PATRICIA SALAMANCA GALLO y VÍCTOR MANUEL BUITRAGO GONZÁLEZ en las sentencias signadas el 9 de noviembre del 2011 y 4 de marzo de 2014, respectivamente, dentro del radicado 15000233100020042516 de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO trasgredieron flagrantemente EL DEBIDO PROCESO, la igualdad y la recta administración de justicia que son derechos fundamentales. 2) Como corolario de la VIOLACIÓN de los derechos fundamentales conculcados DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2011 por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja, dentro del radicado número

15000233100020042516 y la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de marzo de 2014 dentro del mismo radicado por la Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá. 3) Disponer que en el término Juzgado Primero de Descongestión de lo Contencioso Administrativo de Tunja, dentro del radicado número 15000233100020042516, de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO dicte sentencia acorde o en armonía con la normatividad imperante y particularmente atendiendo lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia T 392 – 2005 que obra en el expediente y que inexplicablemente no se tuvo en consideración. (fls. 84-85). Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala: Mediante Decreto Nº 000932 de 1999 expedido por la Fiscalía General de la Nación, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja. Durante el tiempo de su vinculación se destacó por ser una persona idónea y cumplidora de su deber. No obstante lo anterior, la Fiscalía General de la Nación a través de la Resolución Nº 02091 de 18 de mayo de 2004 declaró su nombramiento insubsistente, sin motivación alguna. El 25 de mayo de 2004 solicitó la revocatoria del acto administrativo mencionado y por Resolución Nº 02492 de 8 de junio de 2004, fue resuelta su petición confirmando su retiro. Por lo anterior, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación. El 8 de julio de 2004 el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 4,

negó el amparo y el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, confirmó el fallo de primera instancia, consideró que la acción de tutela era improcedente como mecanismo transitorio por no existir un perjuicio irremediable. En sede de tutela, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-392 de 14 de abril de 2005, concedió el amparo al estimar que la ausencia de motivación del acto administrativo por medio del cual la Fiscalía General de la Nación lo retiró del servicio vulneraba el derecho fundamental al debido proceso y lo dejó sin efectos. La Fiscalía General de la Nación dio cumplimiento a la orden impartida y dispuso su incorporación. Dentro del término de 4 meses concedido por la entidad, inició la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de obtener la nulidad de las decisiones administrativas contenidas en las Resoluciones Nros. 02091 de 18 de mayo de 2004 y 02494 de 8 de 2004, por medio de las cuales declararon insubsistente el nombramiento en provisionalidad del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito adscritos a la Sección de Fiscalías en Tunja. En primera instancia el Juzgado Primero Administrativo en Descongestión del Circuito de Tunja, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda, no obstante haberse demostrado la necesidad de motivación de la actuación administrativa, la existencia de abuso y desviación del poder por parte del nominador. Inconforme con la decisión anterior, interpuso el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, quien mediante fallo de 4 de marzo de 2014,

confirmó la decisión de primera instancia. Las providencias proferidas por las autoridades judiciales demandadas, constituyen una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, imparcialidad, seguridad social, favorabilidad y acceso a la administración de justicia, por cuanto no tuvieron en cuenta los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en Sentencia T-392 de 2005 que en su caso particular era vinculante, son autoritarias y arbitrarias pues desconocieron la Ley y el derecho administrativo. La argumentación expuesta por el Juez de primera instancia es notoriamente pobre, en tanto, que la del Tribunal Administrativo de Boyacá decidió ampararse en la Sentencia C-279 de 2007, en cuanto sostuvo que solo a partir de ese momento los funcionarios públicos en condiciones de provisionalidad debían conocer las razones del retiro de su cargo y los restantes debían encomendarse a la benevolencia de su nominador, en este caso la Fiscalía General de la Nación. Las decisiones acusadas incurrieron en una flagrante vía de hecho por cuanto desconocieron los efectos de cosa juzgada de la Sentencia T – 392 de 2005 que en su situación particular amparó el derecho fundamental al debido proceso, en razón a que el acto administrativo expedido por la Fiscalía General de la Nación que declaró insubsistente su nombramiento carecía de motivación y ordenó al ente nominador dejarlo sin efectos. (fls. 71-90) LA CONTESTACIÓN El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Tunja, pidió negar la acción de tutela formulada por el demandante, por cuanto no ha quebrantado derecho alguno.

Precisó que la sentencia cuestionada proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el señor Justo Armando Porras Ahumada contra la Fiscalía General de la Nación, se efectuó dentro del marco de legalidad y las actuaciones que ahí se surtieron no están incursas en ninguna vía de hecho de las establecidas en la Sentencia C-590 de 2005. En efecto, después de realizar un recuento de los hechos relevantes del proceso y de efectuar un estudio de las normas legales y de la jurisprudencia relacionada con el alcance de los nombramientos en provisionalidad aplicables a la situación del demandante, se concluyó que la vinculación en provisionalidad no otorga derecho de estabilidad propio de los empleados inscritos en el sistema de carrera administrativa, por lo que esta clase de nombramientos pueden darse por terminados en cualquier momento por el nominador. (fls. 104 – 107). La Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, solicitó desestimar las pretensiones del actor, en razón a que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. En la decisión cuestionada, proferida el 4 de marzo de 2014, se determinó que el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, en el que se encontraba vinculado el demandante era de aquéllos que la ley establece como de carrera y debía proveerse mediante el sistema de méritos, no obstante, el artículo 117 del Decreto 261 de 2000 previó la posibilidad de hacer nombramientos en provisionalidad. Igualmente se determinó que el Decreto 261 de 2000, artículo 100 aplicable para la fecha de desvinculación del actor, estableció como causal de retiro del servicio

la insubsistencia sin que fuera necesaria motivación alguna. Concluyó que el funcionario nombrado en provisionalidad al momento del retiro no gozaba de ningún fuero de estabilidad y podía ser retirado sin motivación alguna y en el evento de no proveerse el cargo por concurso se podía designar al sustituto nuevamente en provisionalidad, pues la mera ocupación del cargo desempeñado no generaba ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto de retiro. De manera que para la época de los hechos los empleados vinculados en provisionalidad en cargos de carrera no contaban con estabilidad, por lo que no podía exigirse que el acto de remoción tuviera las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagraba como protección del personal de carrera. La decisión se respaldó igualmente con jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia y concluyó que para el momento de la expedición del acto administrativo demandado, es decir, 18 de mayo de 2014 no era necesaria la motivación del acto de retiro, pues la declaratoria de insubsistencia del actor fue realizada con anterioridad a la sentencia C-279 de 2007, a partir de la cual el acto de retiro de los funcionario provisionales vinculados a la Fiscalía General de la Nación debía ser motivado (fls. 140-145). Para resolver, se CONSIDERA El señor Justo Armando Porras Ahumada, estima que las providencias proferidas el 9 de noviembre de 2011 y 4 de marzo de 2014, por el Juzgado Primero de Descongestión del Circuito Judicial de Tunja y el Tribunal Administrativo de

Descongestión de Boyacá, respectivamente, por medio de las cuales negaron las pretensiones de la demanda dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó en contra de la Fiscalía General de la Nación vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, imparcialidad, seguridad social, favorabilidad y acceso a la administración de justicia, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que solo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través

de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual

dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2.

Así pues, el presente asunto se contrae a establecer si los derechos fundamentales invocados por el actor se han visto menoscabados por el Juzgado Primero de Descongestión del Circuito Judicial de Tunja y el Tribunal Administrativo de Descongestión de Boyacá al negar las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Justo Armando Porras Ahumada contra la Fiscalía General de la Nación al estimar que el acto administrativo por medio del cual fue desvinculado no necesitaba ser motivado. Aduce el demandante que las providencias cuestionadas incurren en vía de hecho, por cuanto además de ser arbitrarias y deficientes en argumentación, no tuvieron en cuenta la decisión de la Corte Constitucional en Sentencia T – 392 de 14 de 2005 que en su caso particular es vinculante y produce efectos de cosa juzgada, toda vez que dicha Cortporación determinó en aquella oportunidad que el acto de desvinculación del actor al no estar motivado vulneró el derecho fundamental al debido proceso y como consecuencia de ello ordenó a la Fiscalía General de la Nación dejarlo sin efectos. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: La Fiscalía General de la Nación mediante Decreto Nº 000932 de 1999 nombró en provisionalidad al demandante en el cargo de Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja. Posteriormente, a través de la Resolución Nº 02091 de 18 de mayo de 2004 su nombramiento declaró insubsistente su nombramiento, sin motivación alguna. El 25 de mayo de 2004 solicitó la revocatoria del acto administrativo mencionado y

por Resolución Nº 02492 de 8 de junio de 2004, se confirmó su retiro. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia Jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Por lo anterior, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación el 8 de julio de 2004 el Tribunal Administrativo de Boyacá negó el amparo decisión confirmada por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, por considerar que la acción de tutela es improcedente al contar con otro mecanismo de defensa y al no existir un perjuicio irremediable que la hiciera viable como mecanismo transitorio. La Corte Constitucional en sede de revisión mediante sentencia T-392 de 14 de abril de 2005 concedió el amparo al demandante al estimar que la ausencia de motivación del acto administrativo por medio del cual la Fiscalía General de la Nación retiró del servicio al demandante, vulneraba el derecho fundamental al debido proceso y ordenó dejarlo sin efectos. La Fiscalía General de la Nación dio cumplimiento a la orden impartida y dispuso su incorporación. Dentro del término de los 4 meses, el actor inició la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de obtener la nulidad de las decisiones administrativas contenidas en las Resoluciones Nros. 02091 de 18 de mayo de 2004 y 02494 de 8 de 2004, por medio de las cuales fue declarado

insubsistente el nombramiento en provisionalidad del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito adscritos a la Sección de Fiscalías en Tunja. El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Boyacá, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2011 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la vinculación en provisionalidad no otorga derecho de estabilidad propio de los empleados inscritos en el sistema de carrera administrativa, motivo por el cual esta clase de nombramientos pueden darse por terminado en cualquier momento por el nominador. Para adoptar esta decisión, citó la sentencia de 13 de noviembre de 2003, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente Nº49-72 de 2001, que unificó los criterios sobre los nombramientos en provisionalidad y con fundamento en ella determinó que el demandante por no estar escalafonado en carrera y no contar con estabilidad no podía exigir que su remoción se efectuará con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Resaltó que el acto administrativo demandado por el demandante, se expidió en vigencia de la Ley 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1572 de 1998, disposiciones que no establecían la exigencia de la motivación del acto administrativo para quienes ocupaban cargos de carrera en provisionalidad, mientras, que para los empleados de carrera el acto de insubsistencia sí debía ser motivado. En ese entendido, concluyó que la Fiscalía General de la Nación estaba facultada para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante, pues el acto que se acusó se ajustó a la legalidad, en razón a que se sujetó a lo

establecido tanto en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 como del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998 reglamentario de la Ley 443 de 1998, normatividad vigente para la época en que ocurrieron los hechos. En cuanto a la excelente prestación del servicio como factor de estabilidad argüida por el demandante, precisó que el buen desempeño en el empleo es lo que se espera de todo funcionario público y esta situación no genera per se fuero de estabilidad. Para apoyar su aserción aludió a la sentencia de 25 de marzo de 2004, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente Nº 2930-2003. Sobre la falta de motivación del acto administrativo, determinó que dicha omisión no afecta la validez del mismo como tampoco la ausencia de anotación en la hoja de vida del demandante de la causa que dio lugar al retiro. Sobre este aspecto puntual se refirió a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, en donde ha señalado que: “La omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda. Al efecto, pueden consultarse, entre otras muchas, las sentencias del 23 de septiembre de 1991, expediente 944, actora Hilda

María de los Ángeles Parra de Posada y 19 de noviembre de 1993, expediente 6836, actor Jorge Hernán Betancur Aguilar”. Finalmente, en cuanto a la causal de expedición irregular del acto al no haberse surtido el proceso de concurso para proveer el cargo de carrera, reiteró que el Decreto 1576 de 1998, vigente al momento de la expedición del acto, permitía al nominador dentro de su facultad discrecional, dar por terminado este tipo de nombramiento, en cualquier tiempo, sin motivación alguna, pues este tipo de nombramiento no genera estabilidad alguna en el empleo. (fls. 48-64) El Tribunal Administrativo de Descongestión de Boyacá al desatar el recurso de apelación, confirmó la sentencia de primera instancia con fundamento en el siguiente razonamiento: (…) De las pruebas obrantes en la foliatura se puede concluir que el actor fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución No. 00932 del 31 de mayo de 1999,en un cargo de carrera (Fiscal Delegado ante los Jueces penales del Circuito adscritos a la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja), así mismo que el 18 de mayo de 2004, fue desvinculado mediante acto administrativo inmotivado expedido por el Fiscal General de la Nación. Ahora bien, el Decreto 261 de 2000, artículo 100 para la fecha de desvinculación del demandante, estableció como causal de retiro del servicio la insubsistencia sin que fuera necesaria motivación alguna, estipulo “ARTICULO 100. Se producirá retiro definitivo del servicio en los siguientes casos:

1. Insubsistencia.

(…). Luego mediante Ley 938 del 30 de diciembre de 2004, se

adoptó el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación la cual reguló la administración de personal y el régimen de carrera, norma que por ser posterior a la declaratoria de insubsistencia del actor no resulta aplicable. Mediante providencia C-279 del 18 de abril de 2007 la Corte Constitucional se ocupó del estudio de constitucionalidad de la Ley 938 de 2004, por medio del cual se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, declarando exequible el inciso segundo del artículo 70 y el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 de 30 de diciembre de 2004, en el entendido que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación debería ser motivado, por razones del servicio especificas. Al respecto el Consejo de Estado al abordar dicho análisis ha precisado que con anterioridad a la Sentencia C-279 de 18 de abril de 2007, de la Corte Constitucional, el acto administrativo mediante el cual se disponía el retiro del servicio de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, nombrado en provisionalidad, no requería motivación alguna, pues fue a partir de esta providencia que se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía” , en el entendido que los retiros del servicio por declaratoria de insubsistencia de los nombramientos provisionales, deberían ser motivados por razones del servicio específicas, con el fin de salvaguardar el debido proceso de quienes fueran objeto de la referida medida.

(…) Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes para la Sala es claro que para el momento de la expedición del acto administrativo demandado, es decir, para el 18 de mayo de 2004, no era necesaria la motivación del acto de retiro, pues la declaratoria de insubsistencia del actor fue realizada con anterioridad a la sentencia C-279 del 18 de abril de 2007, a partir de la cual era necesaria la motivación del acto administrativo de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad. Así las cosas, el acto administrativo irradiado en la Resolución 0-0291 del 18 de mayo de 2004, por la cual se declaró insubsistencia el nombramiento del actor, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, se sujetó a los lineamientos normativos previstos para el caso, donde dicha actuación no requería la motivación del acto como requisito para disponer el retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad. (…) Respecto de los anteriores planteamientos, la Sala considera que fueron discrecionales las facultades por las cuales se designó al actor en el cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación y también en ejercicio de ellas es posible removerlo, sin que media ningún tipo de procedimiento de carácter especial, como quiera que sus derechos no fueron adquiridos mediante concurso de méritos. Así pues, el funcionario nombrado en provisionalidad no gozaba de ningún fuero de estabilidad y podía ser retirado sin motivación alguna y en el evento de que no pueda proveerse el cargo por concurso se puede designar al sustituto nuevamente en provisionalidad, pues la mera p