CE-11001-03-15-000-2014-01682-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – El problema jurídico de la sentencia guarda similitud con la situación de la accionante / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Sobre prescripción de derechos laborales en contrato

realidad / INEXISTENCIA DE VÍA DE HECHO / CONFIGURACIÓN DEL

CONTRATO REALIDAD / PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Con el propósito de determinar si, como lo afirma la entidad accionante, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en una “supuesta vía de hecho por defecto sustantivo”, consistente en la aplicación indebida del precedente sentado por la Sección Segunda en sentencia del 19 de febrero de 2009, la Sala hará un breve recuento del mismo. Se trataba de determinar si la actora tenía derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le pagara las prestaciones que le adeudaba como consecuencia del contrato realidad, suscrito para el desempeño del cargo de Técnico Servicios Administrativos I, desempeñado sin solución de continuidad a partir del 12 de junio de 1995 hasta el 31 de mayo de 2000, incluyendo primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja de compensación, reajuste anual y sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. (…) [A]dvierte la Sala que el Tribunal Administrativo de

Norte de Santander, en su sentencia del 20 de noviembre de 2013, expresamente señala que acoge el precedente sentado por el Pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo del 19 de febrero de 2009, en punto a la prescripción de los derechos laborales en escenarios de contrato realidad. Además, en ambos casos los problemas jurídicos a resolver eran similares, razón por la cual la ratio decidendi debía ser la misma. De allí que, antes que configurarse una “vía de hecho por defecto sustancial”, el mencionado fallo aplica un precedente sentado por el órgano de cierre de la jurisdicción administrativa.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD

FISCAL – Presuntamente afectado / PROCEDENCIA DEL INCIDENTE DE IMPACTO FISCAL Según la entidad accionante, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander vulneró con su fallo el principio de sostenibilidad fiscal, por cuanto existen cerca de cien (100) demandas similares, lo cual “ha llevado a un desgaste jurídico y económico” a la entidad territorial. La Sala considera que no le corresponde entrar a examinar la supuesta vulneración al mencionado principio. (…) [C]omo puede advertirse con facilidad, el debate acerca de la vulneración del principio de sostenibilidad fiscal cuenta con un escenario procesal específico: el incidente de

impacto fiscal. (…) En este orden de ideas, resulta manifiestamente improcedente alegar en sede de amparo contra providencias judiciales la vulneración al principio de sostenibilidad fiscal, cuando la misma Constitución establece una vía procesal adecuada para ello.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01682-00(AC)

Actor: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela presentada contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al término de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Lilia Consuelo Peña Blanco contra el departamento de Norte de Santander. 1.1. Solicitud La apoderada judicial del departamento de Norte de Santander solicita que le sea amparado el derecho fundamental al debido proceso, el cual habría sido vulnerado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la adopción de una sentencia del 22 de noviembre de 2013.

Como consecuencia de lo anterior, demanda dejar sin efectos la sentencia proferida por el mencionado Tribunal y que se le ordene que, en el término de cuarenta (40) días emita una nueva decisión donde declare probada la prescripción de los derechos laborales de la señora Lilia Consuelo Peña Blanco. 1.2. Hechos

Los hechos alegados por la entidad territorial accionante se pueden resumir de la siguiente manera: 1.La señora Lilia Consuelo Peña Blanco laboró como docente del departamento de Norte de Santander, durante el tiempo comprendido entre el 4 de marzo y el 31 de noviembre de 1991; del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1992; del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1993; y del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1994, todo mediante contrato de prestación de servicios.

2. El día 13 de abril de 2011, pasados casi 20 años de ejecutada su última orden de prestación de servicios, presentó una petición en vía gubernativa, solicitando se declarara la existencia de un vínculo laboral y el pago de unas prestaciones sociales en igualdad de condiciones a las de un empleado público.

3. El departamento de Norte de Santander, en oficio del 2 de mayo de 2011, negó la aludida petición, alegando la inexistencia de vínculo laboral, y por ende, afirmando que no había lugar al pago de prestaciones laborales.

4. La señora Peña Blanco presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de

Cúcuta.

5. En sentencia del 15 de febrero de 2013, el referido Juzgado declaró (i) probada la existencia de un contrato de trabajo; y (ii) no prescritas las acreencias laborales.

6. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2013, decidió lo siguiente: “PRIMERO. Modifíquese el numeral cuarto (4) de la sentencia de fecha 15 de

febrero de 2013 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, el cual quedará de la siguiente manera:

4. Condénase al Departamento de Norte de Santander a pagar a la señora Lilia Consuelo Peña Blanco identificada con cédula de ciudadanía No. 60.287.051 de Cúcuta (N. de S.), a título de reparación del daño, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios, dichas sumas serán reajustadas conforme quedó expuesto.

Declárese que el tiempo laborado por la señora Lilia Consuelo Peña Blanco identificada con cédula de ciudadanía No. 60.287.051 de Cúcuta (N. de S.), bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios celebradas (sic) con el Departamento de Norte de Santander durante los años 1991, 1992, 1993 y 1994, se debe computar para efectos pensionales.

SEGUNDO: Confírmese en los demás numerales la sentencia de quince (15) de febrero de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, mediante la cual se concedió las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar”. 1.3. Fundamentos de la solicitud La entidad territorial accionante considera que el Tribunal Administrativo de Norte

de Santander incurrió en (i) una vía de hecho por defecto sustantivo consistente en una “indebida aplicación de un precedente jurisprudencial, por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander desde el 16 de agosto de 2013 cuando da aplicación a sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2009, sobre la inexistencia de la prescripción…y por esa interpretación errónea del tribunal en segunda instancia se conceden unas pretensiones que no deben nacer a la vida jurídica”, y (ii) e igualmente no tuvo en cuenta el principio de sostenibilidad fiscal. 1.4. Petición de amparo La apoderada judicial del departamento de Norte de Santander solicita que le sea amparado el derecho fundamental al debido proceso, el cual habría sido vulnerado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la adopción de una sentencia de 22 de noviembre de 2013, por medio de la cual se modificó parcialmente un fallo del 15 de febrero de 2013, proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta por medio del cual se condenó a la mencionada entidad territorial. Como consecuencia de lo anterior, solicita se le ordene se deje sin efectos la sentencia proferida por el mencionado Tribunal y que se le ordene que, en el término de cuarenta (40) días emita una nueva decisión donde declare probada la prescripción de los derechos laborales de la señora Lilia Consuelo Peña Blanco. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 14 de julio de 2014, el Magistrado Ponente admitió la solicitud

de amparo y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, así como al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cúcuta. De igual manera, por oficio del 14 de julio de 2014, se le solicitó al mencionado Juzgado que informara “con carácter urgente, la dirección de notificación de la señora Lilia Consuelo Peña Blanco”, e igualmente, “remitir copia de la sentencia de primera instancia, proferida el 15 de febrero de 2013 en el curso del mencionado proceso”. 1.6. Contestación del Tribunal Administrativo de Norte de Santander A pesar de haber sido debidamente notificado, guardó silencio. 1.7. Respuesta del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cúcuta A pesar de haber sido debidamente notificado, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela dirigida contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante su sentencia del 22 de noviembre de 2013, por medio de la cual se modificó parcialmente un fallo proferido el 15 de febrero de 2013 por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la entidad territorial.

Con el propósito de resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio

sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y, (iii) análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente1, venía considerando que la acción de tutela era improcedente cuando se dirigía contra una decisión judicial. Sólo en casos excepcionales se admitía su procedencia, asuntos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera

excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”5 (Negrilla fuera de texto) A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las que se presenten contra providencia judicial para analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indicó la decisión de unificación. La Sección ha precisado bajo qué parámetros se realiza ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 1 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 5 Ídem. Más recientemente, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, determinó las condiciones para amparar los derechos fundamentales invocados en una acción de tutela dirigida contra una providencia de Alta Corte, en los siguientes términos: “Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han entendido que sólo es posible admitir el estudio de una acción de tutela contra providencia judicial si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos. Unos, de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela y, otros, de carácter específico, que tocan con la prosperidad misma del amparo constitucional. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -improcedencia

sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asuntoimprocedencia adjetiva-. Razón por la que la Sección distinguirá entre unos y otros. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de

1991. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

En atención a los presupuestos conceptuales del caso objeto de estudio, entra la Sala a examinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. 6 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. Como punto de partida se tiene que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió su fallo el 22 de noviembre de 2013, habiendo sido notificado el 15 de enero de 2014. La petición de amparo, por su parte, fue radicada ante la Secretaría del Consejo de Estado el día 4 de julio de 2014, es decir, antes de seis meses, motivo por el cual se cumplió con el requisito de la inmediatez. Tampoco resultaba procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por cuanto no se solicitó la aplicación al caso concreto de una sentencia de tal condición de conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De igual manera, no procedía el recurso extraordinario de revisión. 2.5. Análisis del caso concreto La señora Lilia Consuelo Peña Blanco, mediante diversas órdenes de trabajo, prestó sus servicios al departamento de Norte de Santander en los períodos comprendidos entre el 4 de marzo al 31 de noviembre de 1991; del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1992; del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1993; y del 1 de

febrero al 30 de noviembre de 1994, todo por medio contrato de prestación de servicios. El 13 de abril de 2011, instaurando un derecho de petición, la señora Peña Blanco solicitó al departamento de Norte de Santander se le reconociera la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, se ordenara el pago de las prestaciones sociales causadas. El 2 de mayo de 2011, el departamento negó la mencionada solicitud. El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cúcuta profirió sentencia el 15 de febrero de 2013, accediendo a las súplicas de la demanda. Lo anterior por cuanto: (i) se acreditó que la demandante se desempeñó como docente al servicio del departamento; (ii) la subordinación es consustancial al ejercicio docente; (iii) si bien los contratos de prestación de servicios de la actora pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, la misma no puede ser considerada una empleada pública docente, ya que no se demostraron los elementos constitutivos de un empleo público, por lo que no puede ordenarse su reintegro; y (iv) la prescripción trienal no aplica para el presente caso, por cuanto no puede predicarse la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica. El agente del Ministerio Público apeló la sentencia argumentando que: (i) se debía tomar en consideración lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 26 de enero de 2012, en relación con la prueba de los elementos esenciales de la relación laboral; (ii) no se analizaron los medios de

prueba; y (iii) no se probaron todos los elementos de la relación laboral. De igual manera, la parte demandada apeló invocando que: (i) se debió haber declarado la ineptitud de la demanda, ya que se trataba de una acción contractual y no de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) se trató de una relación contractual, regida por la Ley 80 de 1993; y (iii) no existió subordinación. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2013, decidió lo siguiente: PRIMERO. Modifíquese el numeral cuarto (4) de la sentencia de fecha 15 de febrero de 2013 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, el cual quedará de la siguiente manera:

4. Condénase al Departamento de Norte de Santander a pagar a la señora Lilia Consuelo Peña Blanco identificada con cédula de ciudadanía No. 60.287.051 de Cúcuta (N. de S.), a título de reparación del daño, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios, dichas sumas serán reajustadas conforme quedó expuesto.

Declárese que el tiempo laborado por la señora Lilia Consuelo Peña Blanco identificada con cédula de ciudadanía No. 60.287.051 de Cúcuta (N. de S.), bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios celebradas (sic) con el Departamento de Norte de Santander durante los años 1991, 1992, 1993 y 1994,

se debe computar para efectos pensionales.

SEGUNDO: Confírmese en los demás numerales la sentencia de quince (15) de febrero de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, mediante la cual se concedió las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar”.

En relación con el tema del pago de las cotizaciones en materia de salud y pensión, el Tribunal argumentó lo siguiente: “Observa la Sala que deberá modificarse lo dispuesto en el numeral cuarto (4) de la sentencia apelada a fin de ajustar la orden dada, a lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado de fecha 19 de febrero de 2009 en donde se determinaron los derechos que tienen los docentes producto de una relación laboral subordinada. La modificación se hará para ordenar que el Departamento de Norte de Santander le cancele a la actora los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión, siendo claro que ello no implica imponer una nueva condena a cargo del Departamento, diferente a las que se ordenaron en primera instancia”. Por otra parte, en lo atinente al tema de la prescripción, el Tribunal consideró lo siguiente: “En cuanto a la prescripción también citada en el recurso de apelación, considera la Sala prudente mencionar que a partir de la sentencia de fecha 16 de agosto de 2013, actor: Jesús Bayona Gómez contra el Municipio de Ocaña proferida por esta

Corporación en cumplimiento del fallo de tutela de fecha 4 de julio de 2013 proferido por el H. Consejo de Estado, esta Sala de Decisión Escritural rectificó la tesis que venía sosteniendo en materia de la aplicabilidad de la prescripción de derechos en casos similares al presente, y por ende acogió la posición fijada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado”. Más adelante, el Tribunal ahondó sobre el tema de la prescripción de derechos laborales, en los siguientes términos: “Resta reiterar que esta Sala de Decisión, a partir de la sentencia del 16 de agosto de 2013, proferida por esta Sala en cumplimiento del fallo de tutela del 04 de julio de 2013, proferida por el H. Consejo de Estado, rectificó la tesis que venía sosteniendo en materia de la prescripción de derechos en casos similares al presente, y por ende acogió la posición fijada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2009, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, según la cual la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la entidad, sino que nacen a partir de la sentencia y su exigibilidad se hace desde su ejecutoria, en razón de que se trata de una sentencia constitutiva del derecho. Por lo tanto, en el presente caso no hay lugar a considerar la existencia de la prescripción de los derechos laborales reclamados por la parte actora, tal como se señaló por la Subsección B de la Sección Segunda en el referido fallo de tutela, lo

cual conduce a que esta Sala encuentre improcedente la petición que a este respecto planteó el apoderado del Departamento como excepción en su escrito de apelación”. La apoderada del departamento alega que el Tribunal incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo “al confirmar en forma errónea la interpretación dada por la juez de primera instancia”8. A renglón seguido, trae a colación varios extractos de sentencias de la Corte Constitucional sobre vía de hecho por defecto sustantivo, concluyendo que el Tribunal falló “sin tener en cuenta que existía una excepción de prescripción sobre derechos laborales y que, por lo tanto, no era procedente la aplicación del precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado del 19 de febrero de 2009”.9 Adicionalmente, la accionante alega que el fallo del Tribunal vulnera el principio de sostenibilidad fiscal, por cuanto “la pretensión principal de estas demandas contra el Departamento de Norte de Santander es el reconocimiento de una relación laboral propia de un contrato ordinario de trabajo y obviamente la cancelación de unas prestaciones o acreencias laborales ya prescritas derivadas de tal reconocimiento, a fecha de hoy son más de cien (100) demandas las que ha tenido que afrontar el Departamento de Norte de Santander, que han llevado a un desgaste jurídico y económico”. 2.5.1. Inexistencia de una “vía de hecho por defecto sustantivo” Con el propósito de determinar si, como lo afirma la entidad accionante, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en una “supuesta vía de hecho por defecto sustantivo”, consistente en la aplicación indebida del precedente sentado

por la Sección Segunda en sentencia del 19 de febrero de 200910, la Sala hará un breve recuento del mismo. Se trataba de determinar si la actora tenía derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le pagara las prestaciones que le adeudaba como consecuencia del contrato realidad, suscrito para el desempeño del cargo de Técnico Servicios Administrativos I, desempeñado sin solución de continuidad a partir del 12 de junio de 1995 hasta el 31 de mayo de 2000, incluyendo primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja de 8 Visible a folio 11. 9 Visible a folio 12. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009, actor: Ana Reinalda Triana Viuchi. Demandado: ISS. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. compensación, reajuste anual y sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. En lo atinente al tema del contrato realidad, el Consejo de Estado determinó que “si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.).” Respecto a la indemnización en el contrato realidad, en la citada sentencia el Consejo de Estado consideró que “La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a

condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios”. Por otra parte, en lo atañe a la prescripción de las acciones laborales, expresamente la Sección Segunda en Pleno modificó sus precedentes en la materia, en los siguientes términos: “Esta Sala en anteriores oportunidades, ha declarado la prescripción trienal de los derechos que surgen del contrato realidad, aceptando que dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la Entidad demandada. Sin embargo, en esta oportunidad replantea este criterio por las razones que a continuación se explican: De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno. (Vr. Gr. Dto. 3135/68 art. 41) En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato. Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la

doctrina esta es de las denominadas s