CE-11001-03-15-000-2014-01750-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir requisito de inmediatez Se advierte que una de las providencias que la demandante controvierte es la sentencia de 21 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, notificada por edicto el 11 de diciembre de 2013, por lo que la acción no cumple el requisito de inmediatez, pues la parte actora solo acudió en ejercicio de la acción de tutela el 11 de julio de 2014. En virtud de lo anterior, no cumple con una de las causales genéricas de procedibilidad, como es el requisito de inmediatez, pues el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demandada expresamente y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos del actor… En el presente caso, se observa que desde de la fecha de la decisión judicial que se pide dejar sin efectos transcurrieron más de seis meses, sin que la demandante hubiera invocado la vulneración de sus derechos fundamentales. Finalmente, el actor dice que el cambio del criterio del Consejo de Estado sobre el tema de la prima de los funcionarios públicos es reciente, pero dicha circunstancia no se puede alegar como excusa para no acudir de manera oportuna a la acción de tutela.

NOTA DE RELATORIA: En relación con el principio de inmediatez, ver sentencia T-123 de 2007 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01750-01(AC)

Actor: NILSA PARADA GOMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la providencia de 18 de septiembre de 2014, proferida por la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado, que rechazó la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Nilsa Parada Gómez, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cúcuta, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, pidió que se deje sin efecto la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y se ordene a esa autoridad judicial dictar un nuevo fallo en atención a las consideraciones hechas en esa providencia, atendiendo las disposiciones del Decreto 1384 de 1996 "por el cual se establecen los requisitos mínimos para el otorgamiento de prima técnica a los empleados de los niveles directivo - asesor, ejecutivo y profesional de la Contraloría General de la

República".

2. Hechos De los hechos narrados por la actora se tienen como relevantes los siguientes: Desde el 10 de febrero de 1992 está vinculada a la Contraloría General de la República, entidad a la que ingresó en el cargo Revisor Documental y, posteriormente, el 23 de mayo de 1994, pasó al cargo Profesional Universitario

Grado 11. En el ejercicio del cargo Profesional Universitario Grado 11, se graduó en Administración de Empresas y, posteriormente, obtuvo los títulos de Especialista en Gerencia de Empresas y Especialista en Finanzas Públicas. Considera que cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica con anterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997, por lo que el 17 de abril de 2007 la solicitó pero le fue negada mediante memorando del 9 de mayo de 2007 del Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, con el argumento de que no es posible reconocer la prima técnica a los funcionarios que ocupan cargos de nivel profesional. Por lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cúcuta, que, mediante sentencia del 21 de marzo de 2012, negó las pretensiones. Contra esta decisión presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2013, confirmó el fallo de primera instancia. Considera que los jueces de instancia se basaron de manera errada en normas que regulan esta prestación para empleados de la Rama Ejecutiva, las cuales no resultan aplicables a los funcionarios de la Contraloría General de la República, ya que existen normas especiales para estos. Finalmente, estima que el Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque la sentencia se sustenta en decisiones del Consejo de Estado que no resultan aplicables al caso concreto porque hacen referencia a

entidades de la Rama Ejecutiva y no a la Contraloría General de la República. Además, no tuvo en cuenta la jurisprudencia señalada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 26 de julio de 2012, proferida dentro del expediente 11001-03-15-000-2013-01715-00.

3. Oposición El Tribunal Administrativo de Norte de Santander señaló que la decisión de segunda estancia se profirió de conformidad con la aplicación del ordenamiento legal vigente y con líneas jurisprudenciales de la Sección Segunda del Consejo de Estado, vigentes para ese momento.

Igualmente, indicó que fue a partir del 31 de marzo de 2014, que se adoptó la tesis mediante la cual se sostiene que en casos como el presente, sí hay lugar a reconocer la prima técnica

4. Fallo impugnado En sentencia de 18 de septiembre de 2014, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado rechazó la acción de tutela al advertir que no se cumple el requisito de la inmediatez.

6. Impugnación La actora, inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó y agregó que el a quo no tuvo en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha dicho que el requisito de la inmediatez no debe tomarse a priori pues debe “ir de la mano con la razonabilidad del caso concreto”. Así, el Consejo de Estado ha cambiado el criterio sobre el tema de la prima de los servidores públicos de la Contraloría General de la República desde hace menos de un año, lo que debió analizarse al momento de

dictar la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (artículo 6º ibídem). En el presente caso, la actora pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con las providencias de 21 de marzo de 2012 y 21 de noviembre de 2013, dictadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, respectivamente, que negaron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Contraloría General de la República. Por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, la Sala realizará un estudio sobre su procedencia, para luego, de ser el caso, analizar el fondo del asunto, es decir, determinar si la autoridad judicial demandada vulneró con su

actuación los derechos fundamentales invocados por la actora. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad1. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional2. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: 1 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 2Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 , aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela

contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional, en sentencia C-590 de 2005, para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia, la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son los siguientes: “(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; “(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; “(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; “(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; “v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y “(vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f)

decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Previo a estudiar de fondo la presente acción, se advierte que una de las providencias que la demandante controvierte es la sentencia de 21 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, notificada por edicto el 11 de diciembre de 20133, por lo que la acción no cumple el requisito de inmediatez, pues la parte actora solo acudió en ejercicio de la acción de tutela el 11 de julio de 20144. 3 Cuaderno 4, folio 90 4 Así se observa del sello de correspondencia que se encuentra en la caratula del expediente. En virtud de lo anterior, no cumple con una de las causales genéricas de procedibilidad, como es el requisito de inmediatez, pues el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demandada expresamente y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos del actor. En relación con ese requisito, la Corte ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la demanda5, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe

tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 6 Es de anotar que el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. 5 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007. 6 T-123 de 2007, ibídem. Además, la Corte Constitucional ha dicho que para determinar si la acción de tutela es oportuna y cumple el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para

la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. En el presente caso, se observa que desde de la fecha de la decisión judicial que se pide dejar sin efectos transcurrieron más de seis meses, sin que la demandante hubiera invocado la vulneración de sus derechos fundamentales. Finalmente, el actor dice que el cambio del criterio del Consejo de Estado sobre el tema de la prima de los funcionarios públicos es reciente, pero dicha circunstancia no se puede alegar como excusa para no acudir de manera oportuna a la acción de tutela. En consecuencia, se confirma la decisión objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 1 de julio de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto de impugnación. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ