CE-11001-03-15-000-2014-01798-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez Se ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al Estado Social de Derecho y a los principios de favorabilidad de la Jurisdicción Laboral, democrático y publicidad. En virtud de lo anterior, solicitó que se declare sin efectos la sentencia de 31 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la decisión que negó sus pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado en contra del municipio de Fusagasugá… Ahora bien, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la providencia de segunda instancia que puso fin al proceso contencioso administrativo, que reprocha el actor, fue proferida el 31 de octubre de 2013 y notificada por edicto desfijado el 13 de noviembre de 2013, así, a la fecha de presentación de esta acción, 17 de julio de 2014, ha transcurrido de 8 meses y 4 días, sin que el actor aportara pruebas que justificaran su inactividad. En ese sentido, para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contado a partir de la fecha de notificación del proveído acusado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: En relación con el requisito de inmediatez en acción de tutela, consultar sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, exp. 2012-02201(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01798-01(AC)

Actor: WILLIAM FERNANDO FERNANDEZ DIMATE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCON SEGUNDA - SUBSECCION B La Sala decide la impugnación presentada por el actor, en contra de la providencia del 29 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor William Fernando Fernández Dimate, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al Estado Social de Derecho y a los principios de favorabilidad de la Jurisdicción Laboral, democrático y publicidad. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “ 1. Solicito respetuosamente aplique EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA y se falle de acuerdo a la línea jurisprudencial

de la Sentencia de Unificación No. 917 de 2010, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo No. 10. Deber de aplicación uniforme de sus normas y la jurisprudencia, del C.C.A, de manera preferente por ser Sentencia proferida por la Corte Constitucional de acuerdo a la sentencia C-634 de 2011.

1. También bajo los mismos preceptos y precedentes, fueron fallados favorablemente, los procesos Contenciosos Administrativos Nos. 25307333300120120015401 y 25307333300120120015901. Que hacían parte del mismo despido masivo realizado por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE FUSAGASUGÁ. el cual contiene iguales preceptos fácticos y jurídicos que aquí se exponen y no fueron reconocidos por el TRIBUNAL.

2. Conforme a lo anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA revocar sentencia de segunda instancia a favor de mi poderdante.

3. Revocado el fallo segunda instancia, se concedan las pretensiones incoadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El 16 de diciembre de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, autorizó al Municipio de Fusagasugá – Cundinamarca, el nombramiento de 8 cargos de Profesional Universitario, Código 219, Grado 04.

El señor William Fernando Fernández Dimate se vinculó al municipio de Fusagasugá, mediante Decreto 501 del 30 de diciembre de 2011, en el cargo de Profesional Universitario. Dicho nombramiento fue en provisionalidad.

Según el actor, mediante Resolución Administrativa 283 de 2012, el Alcalde Municipal de Fusagasugá declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que venía desempeñando, en razón a que, a partir del 30 de junio de ese mismo año, vencían los 6 meses de plazo, concedidos por la CNSC, término dentro del cual se debía convocar concurso para proveer el empleo, pero que también establecía que de cumplirse el término de duración del encargo, el nominador, por resolución motivada, podría darlos por terminados. Advierte además que en el texto1, en el que le fue notificada la decisión, se lee claramente que “contra esta decisión no procede recurso alguno y queda agotada la vía gubernativa”. No obstante, el 27 de junio de 2012, el actor interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión. El 4 de julio de 2012, le fue notificada respuesta a su recurso donde el Alcalde Municipal, la Jefe de la Oficina Asesora Desarrollo Humano, el Secretario General y el Asesor Jurídico Externo del municipio, le comunican que su solicitud fue tramitada como derecho de petición. Que el 6 de agosto de 2012, el señor Fernández Dimate interpuso acción de tutela contra la Administración Municipal, ante el Juzgado Civil Municipal qué negó las pretensiones del actor. El 5 de diciembre del 2012, se realizó audiencia de conciliación ante el Procurador 199 Judicial I, para Asuntos Administrativos de Girardot, la cual fue declarada fallida. El actor, por conducto de apoderado, ejerció acción de nulidad y restablecimiento

del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales la administración municipal de Fusagasugá declaró insubsistente su nombramiento. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot que, mediante sentencia del 13 de junio de 2007, desestimó las pretensiones de la demanda. La anterior decisión fue apelada por el actor ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que, en sentencia del 31 de octubre de 2013, confirmó la providencia recurrida. 1 Folio 10 cuaderno antecedentes El actor dijo que inexplicablemente el Tribunal guardó silencio frente a la violación de sus derechos por la Alcaldía Municipal de Fusagasugá, pues el acto de retiro del servicio no fue motivado, circunstancia que pugna con el ordenamiento jurídico. Que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en vía de hecho al desconocer la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-917 de 2010, la cual por extensión de la jurisprudencia es de obligatoria aplicación y en la cual se definen los parámetros de la actuación administrativa para el proceso de desvinculación de un empleado nombrado de manera provisionalidad en un cargo de carrera administrativa. Que es evidente la vulneración de los derechos por parte de la Administración Municipal de Fusagasugá, en razón a la falta de motivación del acto de insubsistencia, toda vez que se demostró que la motivación del acto es simplemente la terminación del plazo otorgado por la CNSC. El actor advierte que las personas con nombramiento provisional en un cargo de

carrera tienen el derecho a que les sea motivado el acto de insubsistencia, como garantía mínima del derecho al debido proceso y de control de la arbitrariedad de la administración, a diferencia de quienes ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción para los cuales tiene cabida la excepción de la motivación del acto de retiro.

3. Oposición 3.1. El Director de Asuntos Jurídicos y Contratación, en representación del Alcalde Municipal de Fusagasugá2, solicitó que se declare improcedente la presente acción, porque no cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción contra providencia judicial, como lo indica la jurisprudencia del Consejo de

Estado3. No obstante, en caso de aceptarse la procedencia de la acción, solicita estudiar el contenido del acto que fue demandado donde se explica con suficiencia la causal legal para decretar la insubsistencia de la parte demandante. De igual forma 2 Folios 30 a 31 del expediente 3 Sección Primera, sentencia del 6 de diciembre de 2012, Exp. 2012-00463-01 M.P. María Elizabeth García González. requiere que en aplicación del principio de seguridad jurídica, se siga la misma tesis que ha venido acogiendo el Juzgado Primero Administrativo de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los casos idénticos al sub lite, cuya parte demandada en todos fue el municipio de Fusagasugá, decididos de manera adversas a las súplicas de los demandantes. 3.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no se pronunció.

4. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante sentencia

del 29 de octubre de 20144, decidió rechazar por improcedente el amparo solicitado. Resaltó que la acción de tutela es un mecanismo excepcional de protección inmediata de los derechos fundamentales, es menester que el Juez Constitucional previo a realizar cualquier estudio de fondo, verifique la observancia de este principio, ya que el ejercicio tardío del amparo, sin ninguna justificación válida, en el caso concreto, pondría en evidencia que la alegada infracción no es de magnitud o no es inminente ni apremiante, o simplemente no existe. Advirtió que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto entre la notificación del fallo contra el que se interpone y la petición de amparo, formulada 17 de julio de 2014, transcurrió un lapso excesivo, sin que exista razón alguna que justifique la tardanza. Al efecto reiteró jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado5. Destacó que en el sub-lite, la providencia impugnada fue proferida 9 meses antes de interponer la acción de tutela, tiempo que excede lo considerado como razonable, sin aducir ninguna justificación por su tardanza, razón por la cual, no cumple con el requisito de inmediatez.

5. Impugnación. 4 Fls. 46 a 62 del expediente 5 Exp. 2012-02201-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez El actor impugnó6 la decisión de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: Aclaró que, de conformidad con el fallo de tutela impugnado, en donde se niegan

las pretensiones al no cumplirse el requisito de inmediatez, se debe tener en cuenta las siguientes circunstancias: a) El complicado estado de salud (fuerza mayor y caso fortuito). b) La vacancia judicial. c) El trámite ante el tribunal y el juzgado, el cual no estuvo disponible sino hasta el mes de marzo y solo se pudo pedir el desarchive hasta el 11 de abril de 2014. d) Que siente vulnerado el derecho al debido proceso que pudo haber sido reconocido, desde las primeras instancias, cuando se le negaron los recursos de reposición y apelación al acto de declaratoria de insubsistencia por parte de la Alcaldía de Fusagasugá, que tiene definido el precedente constitucional el cual se cumplió, aún en las adversidades económicas que conlleva estar desempleado. e) Por lo que solicitó se le amparen los derechos vulnerados, en apego de los precedentes de la Sentencia de Unificación 917 de 2010 de la Corte Constitucional, en relación con el deber de motivar los actos administrativos para la desvinculación del personal en provisionalidad. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los

casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6 Fls. 66 a 68 del expediente En el presente caso, el señor William Fernando Fernández Dimate pretende que se deje sin efectos la sentencia del 31 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra el Municipio de Fusagasugá, proceso 2012-00162-01, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia del 13 de junio de 2013, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Girardot, que no accedió a las pretensiones de la demanda. A la Sala le corresponde estudiar si en el presente asunto se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por el actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad7. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias

judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional8. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo 7 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 8Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales

derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez;

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; 9 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto El señor William Fernando Fernández Dimate ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al Estado Social de Derecho y a los principios de favorabilidad de la Jurisdicción Laboral, democrático y publicidad.

En virtud de lo anterior, solicitó que se declare sin efectos la sentencia de 31 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la decisión que negó sus pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado en contra del municipio de Fusagasugá. En los términos anteriores y dado que se podrían encontrar comprometidos con la decisión los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, en el caso objeto de estudio es necesario que el actor acredite el requisito de inmediatez. Ahora bien, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la providencia de segunda instancia que puso fin al proceso contencioso administrativo, que reprocha el actor, fue proferida el 31 de octubre de 2013 y notificada por edicto desfijado el 13 de noviembre de 201310, 10 Ver folio adverso 172 cuaderno antecedentes así, a la fecha de presentación de esta acción, 17 de julio de 2014, ha transcurrido de 8 meses y 4 días, sin que el actor aportara pruebas que justificaran su inactividad. En ese sentido, para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contado a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren

certeza y estabilidad. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda11, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los

11 interesados. Circunstancias que no fueron acreditadas en este caso para justificar la demora en el ejercicio de la acción de tutela. Finalmente, en relación a la justificación del actor en la demora para presentar en tiempo la acción de tutela, quien dice que se debió a factores como la vacancia judicial, el estado de salud del apoderado, la demora en el desarchivo del proceso en el Juzgado como el Tribunal y las dificultades económicas que atraviesa, y por lo tanto de especial protección del Estado, esta Sala conviene en advertir, que dicha afirmación no es suficiente para justificar la demora en interponer la acción de tutela, tratándose en este caso del reproche de una providencia en el que los principios como el de cosa juzgada y seguridad jurídica podrían encontrarse comprometidos con la decisión. Finalmente, la Sala advierte que no existe prueba dentro del expediente que acredite la solicitud y la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como bien se advierte en la acción de tutela, de modo que la decisión impugnada será confirmada. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia pues no se cumplió con uno de los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia, esto es, el principio de inmediatez. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de 26 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ