CE-11001-03-15-000-2014-01843-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / DECLARATORIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Falta de competencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Visto el contenido de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, se encuentra que de manera motivada la Corporación Judicial accionada expresó los argumentos según los cuales concluyó que había lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado, por cuanto se incurrió en la causal de falta de competencia. La anterior decisión se fundamentó en que de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011, para la fecha en que se declaró insubsistente el nombramiento de la señora [G.A.D.A], era el nominador, es decir, el Director de Tránsito de Bucaramanga, quien tenía la competencia para efectuar dicho retiro y no el Alcalde de Bucaramanga, razón por la cual era procedente decretar la nulidad del acto acusado. Así las cosas, considera la Sala que la Corporación accionada estudió la totalidad de los cargos planteados por las partes dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, concluyendo de manera motivada que la Resolución No. 744 del 28 de diciembre de 2011, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora [G.A.D.A], fue expida por el Alcalde del Municipio de Bucaramanga, pese a que este funcionario no tenía competencia para ello (…) A juicio de la Sala

los argumentos expuestos por la parte actora en tutela no son aceptables, pues se encuentra que la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo de Santander es razonable, y se encuentra ajustada a la normatividad que consideró era aplicable al caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01843-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y JUZGADO

DOCE ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA1

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el Municipio de Bucaramanga contra el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander. 1 Mediante auto del 2 de septiembre de 2014 se indicó que cualquier decisión que se profiera dentro del presente proceso involucra al Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga como una de las autoridades accionadas.

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela el Municipio de Bucaramanga, actuando a través de apoderado judicial, acudió ante esta Corporación para solicitar la protección del derecho fundamental al debido proceso, el cual estimó lesionado por las decisiones proferidas por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Gloria Amparo Durán

Amaya contra el Municipio de Bucaramanga. Se pretende con el ejercicio de la acción constitucional que: I) se ampare el derecho fundamental invocado; II) se revoquen íntegramente las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; III) se declare que el Alcalde del Municipio de Bucaramanga, era el competente para proferir el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento.

2. Los Hechos La parte actora expone como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: Indica el apoderado que la señora Gloria Amparo Durán Amaya fue nombrada en la Dirección de Tránsito de Bucaramanga por medio de la Resolución No. 133 del 12 de marzo de 2008, en el cargo de Asesor Grado 02, Código 105, con funciones de Jefe de la Oficina de Control Interno.

Posteriormente, se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Gloria Durán Amaya mediante Resolución No. 744 del 28 de diciembre de 2011, suscrita por el Alcalde de Bucaramanga. Teniendo en cuenta la anterior circunstancia, la señora Gloria Durán Amaya presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Tránsito y el Municipio de Bucaramanga, solicitando que se declare que es totalmente nulo el acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente su nombramiento. El conocimiento de la anterior demanda correspondió por reparto al Juzgado Doce Oral Administrativo de Bucaramanga, quien mediante sentencia del 18 de octubre de 2013 declaró la nulidad de la Resolución No. 744 del 28 de diciembre de 2011,

ordenó su reintegro al cargo que ocupaba, así como el pago correspondiente por los conceptos dejados de percibir. Contra la anterior decisión, la Dirección de Tránsito de Bucaramanga y el Municipio de Bucaramanga interpusieron recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 2 de abril de 2014 confirmando el fallo de primera instancia. Indica el apoderado de la entidad accionante que el Tribunal Administrativo de Santander aplicó de manera errónea las disposiciones establecidas para el presente caso (Ley 1474 de 12 de julio de 2011 ya que desconoció la facultad y competencia que la norma citada le dio al Alcalde de Bucaramanga, afectando su derecho al debido proceso.

3. Trámite procesal e intervenciones Mediante auto del 28 de julio de 2014 (fl. 47) previo a admitir, se solicitó a la entidad accionante, al Tribunal Administrativo de Santander y al Juzgado Doce Oral Administrativo de Bucaramanga, para que informaran la dirección para notificaciones de las partes y demás intervinientes dentro del proceso 2012-00177.

Posteriormente, mediante providencia del 2 de septiembre de 2014 (fls. 57-58) se ordenó la notificación a la parte accionada y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso. Surtidas las comunicaciones de rigor, el Tribunal Administrativo de Santander (fls. 70-73) indicó que la decisión judicial proferida por esa Corporación se encuentra ajustada a la Constitución y a la Ley, que la misma no obedece a simple prejuicio del operador jurídico y no es arbitraria, por lo que no constituye una vía

de hecho. Igualmente, señaló que la acción de tutela constituye un mecanismo residual del cual pueden hacer uso en procura de evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, sin que por ello pueda convertirse en una tercera instancia como lo pretende la parte actora. Afirmó que en la sentencia cuestionada no se interpretó de manera errónea la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, toda vez que para la fecha en la que se expidió la Resolución No. 744 del 28 de diciembre de 2011, el Alcalde del Municipio de Bucaramanga no tenía potestad para declarar la insubsistencia del nombramiento de la señora Gloria Amparo Durán Amaya, pues de conformidad con la Ley 87 de 1933, la facultad era del nominador, en este caso, el Director de Tránsito de Bucaramanga. Por otro lado, el Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante escrito visible a folios 80 al 82 vto., solicitó que se declare la improcedencia de la acción, ya que no satisface las exigencias jurisprudenciales para atacar por esta vía una sentencia judicial. Igualmente manifestó que en la sentencia proferida por ese Despacho se tuvo en cuenta la legislación y la jurisprudencia vigente y aplicable al caso bajo estudio, por lo que no se puede hablar de la existencia de una vía de hecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por el Municipio de Bucaramanga contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga, de conformidad con las

reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

2. La acción de tutela contra decisiones judiciales El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para

proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas2, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente3, se consideran pruebas inadmisibles4 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20015, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que

de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”6. En otros de los apartes de la sentencia citada, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el 2 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 3 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 4 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 5 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino que agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente

constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

(d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de

tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b).

Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino

por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, porque la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Finalmente es pertinente destacar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que había sostenido que la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones judiciales7, rectificó su posición mediante la sentencia del 31 de julio de 20128, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, “observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, parámetros que esta Subsección con anterioridad al fallo antes señalado viene aplicando en los términos arriba expuestos9.

3. Análisis del caso en concreto

En síntesis, el apoderado de la parte accionante argumenta que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander se incurrió en una vía de hecho al aplicarse de manera errónea las disposiciones establecidas para el presente caso (Ley 1474 de 12 de julio de 2011), pues se desconoció la facultad y competencia que dicha norma otorgó al Alcalde de Bucaramanga. Lo anterior lo fundamenta en que considera que el Tribunal se equivocó al declarar la nulidad del acto administrativo acusado, pues el Alcalde de Bucaramanga de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8, era el competente para designar el responsable de control interno. Ahora bien, con el fin de establecer si en efecto se incurrió en alguna de las causales invocadas por el apoderado de la parte accionante, debe revisarse por la Sala el contenido de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, ya que el motivo de inconformidad se centra frente a las consideraciones realizadas por esa Corporación.  Sentencia del 2 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 7 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 Ene. 1992, rad. AC – 009, Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 Ene. 1992, rad. AC – 016, Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 Feb. 1992, rad. AC – 015, Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 Ene. 1993, rad. AC-429, Carlos Arturo Orjuela

Góngora. 5) 29 Jun. 2004, exp. 2000-10203-01, Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 Nov 2004, exp. 2004-0270-01, Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 Jun. 2006, exp. 2004-03194-01, Ligia López Díaz. 8) 16 Dic. 2009, exp. 2009-00089-01, Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 8 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González. 9 Entre otras, de esta Subsección pueden consultarse las siguiente providencias: 1) 28 Ago. 2008, exp. 2008-00779-00, Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 Oct. 2009, exp. 2009-0088 8-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 Oct. 2009, exp. 2009-00889-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 Feb. 2010, exp. 2009-01268-00, Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 Feb. 2010, exp. 2009-01082-01, Victor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 May. 2010, exp. 2010-00293-00, Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 Jun. 2011, exp. 2010-00540-00, Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 Nov. 2011, exp. 2011-01218-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 Feb. 2012, exp. 2011-01581-00, Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 Feb. 2012, exp. 201101741-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 Mar. 2012, exp. 2012-00250-00, Gerardo Arenas Monsalve. “(…) 4.2. FALTA DE COMPETENCIA PARA PROFERIR EL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO Manifiesta la accionante que la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA es autónoma administrativa y presupuestalmente y que en virtud de este precepto al haberse nombrado a la demandante mediante Resolución No. 133 del 12 de marzo de 2008 por parte de la Directora de dicha institución para desempeñar el cargo de Asesor Código 105 Grado 02 con funciones de Jefe de la Oficina de Control Interno éste se consideraba nominador y titular de la facultad de la declaratoria de insubsistencia y no el Alcalde del Municipio de Bucaramanga. Respecto a este cargo los apoderados de la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCRAMANGA (sic) y del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA señalaron que el director de tránsito perdió su facultad nominadora con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, la cual en su artículo 8º confirió dicha potestad a la máxima autoridad del ente territorial (Alcalde o Gobernador) sobre los cargos de Jefe de la Oficina de Control Interno. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es necesario traer a colación el Concepto No. 6721 de 2012 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá del 7 de febrero de 2012, en el que se hace referencia al nombramiento de los Jefes de Control Interno en los siguientes términos:

“Consulta sobre la aplicación de la Ley 1474 de 2011 y en específica sobre el nombramiento de los/as Jefes/as de la Oficina de Control Interno, la cual se resuelve en los siguientes términos: Pregunta 1. ¿A partir de la posesión de los gobernadores y alcaldes el primero de enero de 2012, qué funcionario es competente para designar a los responsables de Control Interno o quien haga sus veces en la rama ejecutiva del orden territorial? De conformidad con el artículo 8º de la Ley 1474 de 2011 la facultad nominadora para designar a los Jefes de Control Interno recae en el Gobernador y en el Alcalde quienes son las máximas autoridades administrativas en el respectivo ente territorial. Dicho nombramiento se ejercerá en la mitad del respectivo periodo de gobierno, por un lapso fijo de cuatro (4) años. Pregunta 2. ¿A la luz de la repuesta (sic) anterior, a partir de qué fecha (mes y año) los funcionarios competentes pueden designar a los responsables de control interno o a quienes hagan sus veces en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial? El artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 estableció que el nombramiento de los citados servidores se realizará en la mitad del respectivo periodo de gobierno, esto es en enero de 2014, pues el periodo de los Gobernadores y Alcaldes es de 4 años a partir del 1º de enero de 2012. No obstante, es pertinente tener en cuenta que la citada Ley modificó la facultad para nominar a los/as Jefes/as de Control Interno, por lo que se

debe entender que en vacancia del cargo, la designación recae en cabeza del Alcalde o Gobernador, independientemente que no se haya completado la mitad del periodo. Pregunta 3. ¿Qué tipo de designación deben hacer los funcionarios competentes a los responsables del control interno o quienes hagan sus veces en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial? La designación se hace en un cargo de libre nombramiento y remoción por un periodo fijo de 4 años. (…)” (…) De conformidad con el análisis normativo, jurisprudencial y f{actico (sic) realizado, se observa que para la fecha en la que se expidió la Resolución No. 00744 del 28 de diciembre de 2011, el Alcalde del Municipio de Bucaramanga no era competente para declarar la insubsistencia del nombramiento de la accionante, toda vez que esta facultad era del nominador, en este caso el Director de Tránsito de Bucaramanga, ya que sólo le correspondía a la máxima autoridad del ente territorial la potestad de designar y desvincular funcionarios a partir del 1º de enero de 2012 o en caso de que el cargo se encontrara vacante. En concordancia con lo expuesto en precedencia, se tiene que el acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante como Asesor Código 105, Grado 02, con funciones de Control Interno, se efectuó por el Alcalde del Municipio de Bucaramanga el 28 de diciembre de 2011 sin tener la facultad nominadora de este cargo, vulnerando a su vez la disposición contenida en el parágrafo transitorio del artículo 9º de la Ley 1474 de 2011 que otorgaba una

estabilidad a aquellos funcionarios que encontraban ejerciendo funciones del control interno para el 31 de diciembre de 2011. Así las cosas, se encuentra demostrado que la competencia para declarar la insubsistencia del nombramiento de la señora GLORIA AMPARO DURÁN AMAYA era facultad