CE-11001-03-15-000-2014-01856-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA - Aplicación /

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Culpa exclusiva de la víctima / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Visto el contenido de la sentencia acusada se concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Girardot por cuanto consideró que dentro del proceso de reparación directa iniciado por el Señor [A.G.O] no se logró demostrar la falla en la prestación del servicio por parte del Ejército Nacional, ni el sometimiento por parte de esta misma entidad al Soldado Profesional, a un riesgo excepcional, por lo que al no encontrarse probada dicho elemento estructural no era posible acceder a las pretensiones de la demanda. La anterior decisión se fundamentó en el acervo probatorio recaudado dentro del proceso de reparación directa, así como en el ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica, según los cuales consideraron que la parte demandante no logró demostrar la responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Así las cosas, concluyó de manera motivada el tribunal que se configuró una causal que exonera la responsabilidad del Ejército Nacional, como lo es la

culpa exclusiva de la víctima (…) [C]onsidera la Sala que los cargos invocados por la parte accionante carecen de sustento, ya que su inconformidad se traduce en que el proceso de reparación directa se resolvió contrario a sus intereses, lo cual por sí solo no implica que en la decisión cuestionada se haya incurrido en una vía de hecho, y por tanto, dicha inconformidad no puede ser estudiada nuevamente por el juez constitucional, pues su análisis es de competencia del juez natural del proceso ordinario, quien como se indicó, adoptó su decisión de manera motivada y razonada. Por lo anterior, no puede pretender la parte actora que la acción de tutela se convierta en una instancia adicional para reabrir el debate probatorio que se surtió al interior del proceso ordinario, dentro del cual se hizo uso de los medios de defensa previstos para controvertir las decisiones que pudieran resultar desfavorables y para presentar los supuestos de hecho y de derechos en los que se fundan sus pretensiones, pues como se indicó lo planteado por el apoderado de los accionantes no es otra cosa que la revisión de la totalidad del proceso de reparación directa. Por las razones indicadas, al no encontrarse probada la ocurrencia de una vía de hecho ni la vulneración de los derechos fundamentales invocados, se negará el amparo solicitado por la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01856-00(AC)

Actor: ANDRES GONZALEZ OLIVEROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Andrés González Oliveros, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión.

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela el señor Andrés González Oliveros, actuando por intermedio de apoderado judicial, acudió ante esta Corporación para solicitar la protección de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales estimó lesionados por la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, al proferir la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa iniciada por el hoy accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Se pretende con el ejercicio de la acción constitucional que: I) se amparen los derechos fundamentales invocados; II) se deje sin efecto la sentencia proferida el 24 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión; III) se ordene al Tribunal que decida nuevamente el asunto en cuestión, respetando el precedente jurisprudencial emitido por el Consejo de Estado sobre el caso particular de los soldados profesionales que sufren un daño antijurídico con ocasión de la utilización de armas de dotación oficial.

2. Los Hechos La parte actora expone como fundamento de su solicitud, los hechos que se

resumen a continuación: Señala el apoderado que el señor Andrés González Oliveros se encontraba vinculado al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional, adscrito a la Brigada Móvil No. 9 BCG No. 70 en San Vicente del Caguan. Indica que el 22 de mayo de 2010 el accionante fue afectado por una granada de fragmentación IM-26 que explotó en el área de alojamiento de la FUDRA en la Base Militar de Tolemaida, la cual le produjo heridas en miembros superiores, miembro inferior derecho y trauma ocular derecho. Afirma que según consta en el Acta de Junta Médica Laboral No. 62170 del 15 de agosto de 2013, realizada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, las lesiones sufridas por el accionante le produjeron una disminución de la capacidad laboral del 80.57%. Manifiesta que el actor presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable al Ejército Nacional por los daños que sufrió Andrés González Olivares. El conocimiento de la anterior demanda correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Girardot, quien mediante sentencia del 29 de octubre de 2013 accedió parcialmente a las pretensiones, reconociendo el pago de perjuicios morales y daño a la salud, pero negando el reconocimiento de perjuicios materiales. Contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación, siendo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión mediante sentencia del 24 de abril de 2014, en la

que se revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar se negaron las pretensiones de la demanda. Manifiesta el apoderado que la decisión proferida por el Tribunal desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, según el cual es procedente el reconocimiento de los perjuicios morales, materiales y de vida de relación (daño a la salud) a favor de los soldados profesionales o miembros de las Fuerzas Militares, cuando se exponen a un riesgo excepcional. Afirma que en el caso bajo estudio quedó probado que la granada de fragmentación IM-26 era del Ejército nacional, que esta explotó dentro de la Base Militar de Tolemaida y que fue detonada por un soldado perteneciente a las Fuerzas Militares (el cual nunca se determinó dentro de las investigaciones). Asimismo, señala que el Ejército Nacional no probó la existencia de una causa extraña, es decir, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima, o hecho exclusivo y determinante de un tercero. Con el fin de soportar lo anterior trae los argumentos expuestos dentro del proceso de reparación directa, así como la sentencia dictada dentro de la acción de tutela 2013-02793-00 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, la cual a su juicio resulta aplicable al caso sub examine.

3. Trámite procesal e intervenciones Mediante auto del 28 de julio de 2014 (fls. 81 y 82) se ordenó la notificación a la parte accionada y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso.

Surtidas las comunicaciones de rigor, la Coordinadora del Grupo Contencioso

Administrativo previo recuento de los hechos que dieron origen a la presente tutela, indicó lo siguiente (fls. 91 - 95): Señaló que en el caso bajo estudio no puede predicarse que en el fallo bajo estudio se incurrió en algún error, pues el Tribunal accionado obró basado en la legislación vigente y en la apreciación de las pruebas aportadas dentro del proceso. Igualmente afirmó que el accidente ocurrió por razones de fuerza mayor o caso fortuito, por lo que la carga de la prueba se encontraba en cabeza de la parte demandante, quien no cumplió con la misma, al no demostrar la supuesta acción u omisión en la que presuntamente incurrió esa entidad. Finalmente, manifestó que lo pretendido por el accionante no es otra cosa que confundir al juez de tutela al señalar que existió un defecto fáctico y un desconocimiento del precedente jurisprudencial, cuando en realidad lo que ocurre es que se siente inconforme con la decisión proferida por el Tribunal acusado y por ello busca revivir un debate judicial ya culminado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por Andrés González Oliveros contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

2. La acción de tutela contra decisiones judiciales El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más

adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se consideran pruebas inadmisibles3 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se 1 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas

decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 3 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia

revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”5. En otros de los apartes de la sentencia citada, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino que agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra

tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y 5Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales

ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

(d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración

como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b).

Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del

supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86)

incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, porque la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Finalmente es pertinente destacar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que había sostenido que la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones judiciales6, rectificó su posición mediante la sentencia del 31 de julio de 20127, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, “observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, parámetros que esta Subsección con anterioridad al fallo antes señalado viene aplicando en los términos arriba expuestos8.

3. Análisis del caso en concreto En síntesis la parte accionante argumenta que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión se incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del

precedente jurisprudencial y por indebida valoración probatoria. Lo anterior lo fundamenta el apoderado del accionante, en que a su juicio en la decisión acusada no se tuvo en cuenta el precedente emitido por el Consejo de Estado, según el cual es procedente el reconocimiento de perjuicios morales y materiales a favor de los miembros de la Fuerza Pública cuando estos son expuestos a un riesgo excepcional, tal y como considera ocurrió y quedó demostrado dentro del proceso de reparación directa hoy cuestionado. 6 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 Ene. 1992, rad. AC – 009, Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 Ene. 1992, rad. AC – 016, Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 Feb. 1992, rad. AC – 015, Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 Ene. 1993, rad. AC-429, Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 Jun. 2004, exp. 2000-10203-01, Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 Nov 2004, exp. 2004-0270-01, Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 Jun. 2006, exp. 2004-03194-01, Ligia López Díaz. 8) 16 Dic. 2009, exp. 2009-00089-01, Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González.

8 Entre otras, de esta Subsección pueden consultarse las siguiente providencias: 1) 28 Ago. 2008, exp. 2008-00779-00, Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 Oct. 2009, exp. 2009-0088 8-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 Oct. 2009, exp. 2009-00889-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 Feb. 2010, exp. 2009-01268-00, Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 Feb. 2010, exp. 2009-01082-01, Victor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 May. 2010, exp. 2010-00293-00, Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 Jun. 2011, exp. 2010-00540-00, Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 Nov. 2011, exp. 2011-01218-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 Feb. 2012, exp. 2011-01581-00, Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 Feb. 2012, exp. 201101741-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 Mar. 2012, exp. 2012-00250-00, Gerardo Arenas Monsalve. Por lo anterior, considera que el Tribunal no tuvo en cuenta el conjunto de pruebas con las cuales queda demostrado el daño antijurídico causado, así como el hecho de que la entidad demandada no alegó la ocurrencia de alguna causal eximente de responsabilidad, lo que ocasionaba que fuera procedente acceder a las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, con el fin de establecerse si en efecto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en alguna de las causales invocadas por el accionante para que proceda la acción de tutela, debe revisarse por la Sala en primer lugar el contenido de la sentencia acusada.  Sentencia del 24 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión (fls. 254-265 vto.) “(…) Con lo anterior se evidencia que el señor ANDRES GONZALEZ OLIVEROS se desempeña como soldado profesional adscrito al Batallón de Combate Terrestre No. 70 Gr. José María Córdoba del Ejército Nacional; que el 22 de mayo de 2010 resultó lesionado al hacer explosión una granada de fragmentación cuando se encontraba descansando en la rotonda del Fuerte Militar de Tolemaida, y que las lesiones padecidas le derivaron pérdida de la capacidad laboral del 80.57%, por “hipoacusia neurosensorial oído derecho e izquierdo, tinnitus bilateral, cicatriz codo izquierdo con leve defecto estético, dolor codo izquierdo crónico, cicatrices en economía corporal con moderado defecto estético, agujero macular derecho con ruptura caroidea derecha, hipoestesia en pierna derecha”, razón por la cual fue declarado no apto para la actividad militar. Sin embargo, la Subsección advierte que no se acreditaron dentro del plenario las circunstancias de acaecimiento de los hechos en los que resultó lesionado el soldado profesional ANDRES GONZALEZ OLIVEROS, como

quiera que no se conoce si la explosión de la granada de fragmentación se produjo accidentalmente o como consecuencia de su indebida manipulación por parte de otro de los miembros de la Institución; si la misma presentaba defectos o se encontraba en malas condiciones, o si se cumplieron o no los protocolos para la entrega y manejo de dicho artefacto, etc. Esta falencia probatoria no permite establecer si las lesiones padecidas por el señor ANDRES GONZALEZ OLIVEROS son consecuencia de la falla del servicio a cargo de la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, esto es, que dicha Entidad no haya obrado con la diligencia o el cuidado que le es exigible, que su actuar haya sido defectuoso o que haya incurrido en cualquier clase de acción u omisión, como tampoco que se hubiera expuesto al soldado profesional en mención a un riesgo anormal y superior al que normalmente estaba en la obligación de soportar en su condición de miembro del Ejército Nacional. Al respecto, sobre la carga de la prueba, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente 16200, con ponencia del Magistrado Dr. Ramiro Saavedra Becerra ha indicado que “dado que en el sub-lite se alegó una falla del servicio y toda vez que la misma en estos eventos no se presume, le correspondía a la parte actora, en virtud del principio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 177 del C.P.C. – aplicable en los procesos contencioso administrativos por la remisión que a las normas de este código

hace el artículo 267 del CCA-, norma conforma a la cual ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hechos (sic) de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, acreditar los tres elementos propios de esta tradicional régimen de imputación de responsabilidad estatal: la falla del servicio propiamente dicha, el daño antijurídico, y el nexo de causalidad entre estos dos, es dec