CE-11001-03-15-000-2014-01908-00(AC)-2014

PRECEDENTE JUDICIAL - Concepto / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Requisitos para su configuración / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no incurre en desconocimiento del precedente judicial El actor afirmó, de manera general, que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado violó su propio precedente jurisprudencial y se limitó a citar las referencias de los procesos en los cuales se profirieron las sentencias presuntamente desconocidas… Por otra parte, teniendo en cuenta que el precedente judicial es entendido como el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros semejantes; se advierte que las sentencias allegadas en el presente caso no constituyen precedente. Para la procedencia de la acción de tutela por incurrir en la causal especial de procedibilidad por desconocimiento del precedente judicial, no basta con transcribir algunos apartes de las supuestas providencias que se consideran constituyen el precedente presuntamente desconocido, sino que al actor les corresponde la labor de demostrar que los hechos relevantes que definen el caso son semejantes a los supuestos de hechos que enmarcan los casos pasados; si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso citado constituye la pretensión del caso objeto de estudio y, si la regla jurisprudencial ha tenido algún ajuste o modificación. No obstante lo anterior, la Sala advierte que el actor pretendió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, pero, como bien lo explicó la autoridad judicial demandada dicha normativa solamente es

aplicable a los empleados que tengas vínculo laboral vigente… Ahora bien, la Sala observa que en las sentencias que se profirieron dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que citó el actor, se reconoció el pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y no la contenida en la Ley 344 de 1996…En ese orden de ideas, el precedente que el actor alega como desconocido fue el mismo en el que se fundó la providencia reprochada, luego, tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995…En efecto, en el presente caso la demanda de tutela tiene como fin dejar sin efectos una decisión que fue adoptada conforme con los parámetros legales y jurisprudenciales.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 - ARTICULO 13 / LEY 244 DE 1995

NOTA DE RELATORIA: En relación con la acción de tutela contra providencia judicial, ver sentencia C-590 de 2005. En lo atinente con la aplicación del precedente judicial, consultar sentencias: T-292 de 2006, T 014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. Todas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre del dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01908-00(AC)

Demandante: JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA Demandado: SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B - CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Johny Alfonso Romero Rocha contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante instauró acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y a la vida digna. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “(…) ordenar que en un término no mayor a 48 horas se ORDENE AL

HONORABLE CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. REVOCAR el párrafo segundo del FALLO del EXPEDIENTE 08001233000201100259-01 Y EN SU LUGAR ORDENAR QUE SE CONCEDAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA con el restablecimiento y orden de pago de la sanción moratoria de acuerdo a la Ley 344 de 1996 por la NO consignación en los fondos de cesantías.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El actor laboró en la Contraloría Distrital de Barranquilla en el cargo de profesional especializado, grado 13, desde el 5 de abril del 2001 y hasta el 8 de septiembre del 2003.

El 28 de marzo del 2008, el señor Romero Rocha solicitó a la Alcaldía Distrital de

Barranquilla el pago de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003, y la respectiva sanción moratoria. La alcaldía, mediante el Oficio OTD 0804 del 12 de mayo del 2008, remitió la petición a la Contraloría Distrital de Barranquilla y ésta a su vez no profirió decisión alguna. El actor instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla, con el fin de que se anularan el oficio referido y el acto ficto o presunto. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 24 de noviembre del 2011, de inhibió para pronunciarse de fondo, pues encontró probada la excepción de inepta demanda. La sentencia fue apelada y la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en providencia del 14 de noviembre del 2013, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no era aplicable al caso del actor la Ley 344 de 1996, pues el vínculo laboral no estaba vigente al momento de solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El actor señaló que la autoridad judicial demandada desconoció su propio precedente jurisprudencial, pues aseguró que en casos iguales al suyo se ha reconocido la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996.

3. Trámite Previo Mediante auto del 4 de agosto del 2014, se ordenó notificar a las partes y al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y a la Contraloría Distrital de

Barranquilla, como terceros interesados en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda.1

4. Oposición El doctor Gustavo Gómez Aranguren, Consejero de Estado, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto la providencia se encuentra debidamente motivada en la Ley y la Constitución Política. 1 Fls. 93-94

Sostuvo que el precedente jurisprudencial se respetó, pues la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de mayo del 2013, precisó que la Ley 344 de 1996 solamente era aplicable en los casos en los que el vínculo laboral se encuentre vigente.

5. Intervención del tercero interesado La Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso, el señor Johny Alfonso Romero Rocha pretende la protección del derecho fundamentales a la igualdad y a la vida digna, que considerar vulnerados con la sentencia del 14 de noviembre del 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con su actuación vulneró los derechos fundamentales del actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. 3 En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias

judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009,

Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del texto) (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que

generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto El actor solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y a la vida digna, que considera vulnerados por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por desconocer el precedente jurisprudencial en el que en casos idénticos sí se ha reconocido la sanción moratoria contenida en la Ley 344 de 1996. Del estudio del expediente la Sala observa que: El señor Johny Alfonso Romero Rocha instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el fin de que se anularan el Oficio OTD 0804 del 2008 y el acto ficto, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 344 de 1996.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 24 de noviembre del 2011, declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió de pronunciarse de fondo. Decisión que fue revocada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. El actor aseguró que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Ahora bien, la Sala entrará a estudiar el cargo alegado, así: Violación del precedente. Esta Sala se refirió al precedente judicial como el conjunto de sentencias que han 5 decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”6 5 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00 6 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica

que: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) 7 caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos

que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. 7 Sentencia T-158 de 2006. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del 8 ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio

jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”. 9 En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas : 10

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció . 11 8 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 9 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.

10 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 11 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca).

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la

valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto . 12

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Desconocimiento del precedente en el presente caso. El actor afirmó, de manera general, que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado violó su propio precedente jurisprudencial y se limitó a citar las referencias de los procesos en los cuales se profirieron las sentencias presuntamente desconocidas, así: Radicado Ponente Demandante 8001233100020050273901 Gustavo Eduardo Gómez Orlando Segundo Mass Aranguren Hernández 08001233100020050316201 Alfonso Vargas Rincón Orlando Segundo Mass Hernández 08001233100020080025301 Víctor Hernando Alvarado Adbon Fadul Villa Ardila 12 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. De la lectura de la demanda de tutela, la Sala observa, por una parte, que el demandante no hizo análisis alguno que permita establecer cuál fue la ratio decidendi en los procesos referidos y menos cuál es la regla que se tuvo en cuenta en esas oportunidades para resolver el problema jurídico, que presuntamente se desconoció. Igualmente, no demostró que los problemas jurídicos resueltos por la Sección Segunda del Consejo de Estado son

semejantes al que se resolvió en la sentencia atacada. Por otra parte, teniendo en cuenta que el precedente judicial es entendido como el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros semejantes; se advierte que las sentencias allegadas en el presente caso no constituyen precedente. Para la procedencia de la acción de tutela por incurrir en la causal especial de procedibilidad por desconocimiento del precedente judicial, no basta con transcribir algunos apartes de las supuestas providencias que se consideran constituyen el precedente presuntamente desconocido, sino que al actor les corresponde la labor de demostrar que los hechos relevantes que definen el caso son semejantes a los supuestos de hechos que enmarcan los casos pasados; si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso citado constituye la pretensión del caso objeto de estudio y, si la regla jurisprudencial ha tenido algún ajuste o modificación. No obstante lo anterior, la Sala advierte que el actor pretendió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 , pero, como 13 bien lo explicó la autoridad judicial demandada dicha normativa solamente es aplicable a los empleados que tengas vínculo laboral vigente. Así lo expuso: “La Ley 344 de 1996, rige las solicitudes de pago de cesantías durante la vigencia de la relación laboral14, pues una vez ésta finaliza, ya no subsiste para la entidad empleadora la carga de consignar esa prestación en un Fondo antes del 15 de 13 ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de

1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. febrero de cada anualidad; sino la obligación de pagar al empleado las cesantías definitivas, procedimiento que fue establecido en la Ley 244 de 1995. Por lo anterior, se evidencia que aunque el demandante estaba desvinculado de la Entidad, invocó la aplicación de la Ley 344 de 1996, norma que sólo es aplicable durante la vigencia de la relación laboral, por tanto, no le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria que reclama. Ahora bien, en los términos de la Ley 244 de 1995, la entidad pública pagadora tendrá un plazo de 45 días hábiles para cancelar las cesantías, contados a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto que ordena la liquidación de las mismas. Así las cosas, dentro del plenario se demostró que para la fecha en que el actor solicitó el pago de la sanción moratoria (el 28 de marzo de 2008), ya no se encontraba vigente el vínculo laboral, el cual finalizó el 8 de septiembre de 200315,

por tanto, la norma aplicable al asunto es la Ley 244 de 1995, la cual no fue invocada dentro del libelo de la demanda. Adicionalmente, se acreditó que en la Jurisdicción Ordinaria, mediante Proceso Ejecutivo Laboral adelantado en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, se ordenó pagar al demandante la sanción moratoria de que trata la referida ley, en consecuencia, no podía solicitar el pago de una sanción que ya le fue reconocida, con el argumento de que se le debía aplicar la Ley 344 de 1996, yerro que no puede usar en su beneficio.” Ahora bien, la Sala observa que en las sentencias que se profirieron dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que citó el actor, se reconoció el pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y no la contenida en la Ley 344 de 1996. En dichos casos, se consideró: “Ahora bien, atendiendo a lo expuesto y de acuerdo al sustento fáctico demostrado, es claro que en este caso, la entidad incurrió en omisiones que indudablemente llevarían a la imposición tanto de la sanción moratoria señalada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como a la sanción moratoria indicada en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, liquidable la primera hasta que esté vigente la relación laboral, pero pagadera junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio. En cambio para la liquidación de la mora por el pago tardío de la cesantía definitiva por retiro debe atenderse a la petición del actor, cuando la relación

laboral termina, siguiendo los términos señalados en los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, arriba mencionados.”16 14 En igual sentido, esta Corporación se ha pronunciado esta corporación en Sentencia de 9 de mayo de 2013. Rad. 1219-2012. Actora: Bertilda Bernal Higuita. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, que señala: (…) existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995 (…)”. 15 Folio 236. 16 Sentencia del 17 de abril del 2013, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, Exp: 2005-02739-01, Actor: Orlando Segundo Mass Hernández. “Finalmente, cabe aclarar que la indemnización moratoria por el no pago del auxilio de cesantías correspondiente al periodo laborado entre el 1 de enero y el 22 de agosto de 2003, no es procedente conforme a lo solicitado por el actor, toda vez que por tratarse de cesantías definitivas, la norma aplicable es la contenida en la Ley 244 de 1995, la cual no fue objeto de demanda.”17

En ese orden de ideas, el precedente que el actor alega como desconocido fue el mismo en el que se fundó la providencia reprochada, luego, tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995. Luego, le asiste razón a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado al concluir que el actor no puede pretender doble reconocimiento de la sanción moratoria, pues, tal como lo aseguró en el escrito de tu