CE-11001-03-15-000-2014-01944-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA Advierte la Sala (…) que la providencia demandada estuvo debidamente sustentada en el criterio jurisprudencial sentado por esta Corporación y realizó un análisis del material probatorio aportado al expediente, lo que implica que la decisión no obedeció al capricho o arbitrariedad de quienes la adoptaron. En ese sentido, se reitera que la simple diferencia de criterio no es suficiente para determinar la procedencia de la acción de tutela, pues los jueces en sus decisiones están constitucionalmente amparados por la autonomía judicial y no es este un mecanismo para someter sus decisiones a una tercera instancia que defina sobre un proceso ya culminado. En razón a las precedentes consideraciones, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta el agente oficioso de [J.J.B.M].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01944-00(AC)

Actor: JHON JAIRO BENAVIDES MONTENEGRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala acción de tutela interpuesta por Jhon Jairo Benavides Montenegro

contra el Tribunal Administrativo de Nariño. Hernando Bonilla Mahecha, actuando como agente oficioso de Jhon Jairo Benavides Montenegro, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia.

PRETENSIONES Las concreta así: “1.1 Que se deje sin valor ni efecto la sentencia proferida el 14 de marzo de 2.014 por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Jhon Jairo Benavides Montenegro contra la Nación Min. Defensa Policía Nacional, radicado bajo el No. 061647 número interno 4488 del Tribunal, por incurrir en desconocimiento del precedente constitucional al no aplicar en la solución judicial la interpretación reiterada de la Corte Constitucional respecto del retiro del servicio activo de Oficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, por pare del Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1 y 2 numerales 4 y 5 de la Ley 357 de 2.003, en que incurrió en la sentencia del 14 de marzo de 2014, desconocimiento que vulneró los derechos fundamentales del debido proceso y libre acceso a la justicia del accionante Jhon Jairo Benavides Montenegro. 1.2 Que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño a proferir (sic) dentro del término de sesenta (60) días una nueva sentencia, que ponga fin a las violaciones a los derechos fundamentales anotadas y que recoja los lineamientos y requisitos que sobre el precedente constitucional se señalarán

en el fallo de tutela, todo con el objeto de poner fin a la violación de los derechos fundamentales al debido proceso –derecho de defensaderecho de inmediación e impugnación y al libre acceso a la justicia del accionante Jhon Jairo Benavides Montenegro”. Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Mediante Decreto No. 2294 del 12 de junio de 2006, Jhon Jairo Benavides Montenegro, quien prestaba sus servicios como Teniente de la Policía Nacional, fue retirado del servicio activo por voluntad del Gobierno Nacional, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2º de la Ley 857 de 2003. Inconforme con la decisión, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto No. 2294 de 2006, alegando desviación del poder, violación de normas superiores de derecho y ausencia de formalidades, proceso que correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Pasto y fue radicado bajo el No. 2006-01647. En providencia del 27 de octubre de 2011 el Juzgado decretó la nulidad del acto administrativo demandado por considerar que el acto no fue motivado y en el acta no se expresaron los motivos para recomendar el retiro del actor. El Tribunal Administrativo de Nariño conoció en segunda instancia del asunto, y en fallo del 14 de marzo de 2014 revocó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto argumentando que no es necesario motivar el acto que recomienda el retiro y que no se probó ninguna de las causales de anulación previstas en el artículo 84 del Código

Contencioso Administrativo. La decisión del Tribunal se aparta, sin expresar razón alguna, del precedente constitucional, vulnerando con ello los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad del señor Jhon Jairo Benavides Montenegro. Hernando Bonilla Mahecha, quien fue apoderado del señor Benavides Montenegro en el proceso ordinario, asegura que desde el momento de la notificación del fallo del Tribunal, ha intentado comunicarse con su poderdante con el fin de obtener nuevo poder para instaurar la presente acción. No obstante, Jhon Jairo Benavides Montenegro cambió de residencia y ante la imposibilidad de ubicarlo, instaura la acción de tutela en calidad de agente oficioso en aras de proteger los derechos fundamentales de su cliente. LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño rindió el informe solicitado para informar que el fallo acusado revocó la decisión del 27 de octubre de 2011, mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto el acto demandado se ajusta a los parámetros y requisitos exigidos por la ley para el ejercicio de la facultad discrecional del nominador. En el estudio del acto que dispuso el retiro del servicio del señor Benavides Montenegro, el Tribunal llegó a la conclusión que según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, dicha potestad se encuentra investida de la presunción de legalidad y que el actor no demostró que fueron móviles distintos a la prestación del servicio los que motivaron la decisión. En ese sentido, no logró acreditar la desviación del poder ni ninguna de las

causales de anulación de los actos administrativos contempladas en el artículo 84 del C.C.A. La Policía Nacional indicó que la responsabilidad de las consecuencias que emanen de las decisiones autónomas adoptadas por el Tribunal Administrativo de Nariño, es exclusiva de dicha autoridad judicial. Ahora bien, en cuanto a la facultad discrecional a que hace referencia la Ley 857 de 2003, indicó que la jurisprudencia nacional en ningún momento ha establecido requisitos adicionales a los señalados en las normas pertinentes, simplemente ha afirmado que las recomendaciones de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa se deben fundamentar en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, con la finalidad de eliminar cualquier posibilidad de arbitrariedad. La Corte Constitucional varió su posición a partir de la sentencia T-1168 de 2008 respecto a la motivación del acto de retiro por la causal de voluntad del Gobierno Nacional, para señalar que para las determinaciones de retiro debía tenerse en cuenta una exposición profunda de motivos objetivos, donde existiera un examen de fondo de pruebas, cargos y hoja de vida del personal que se pretendiera retirar del servicio activo de la institución. En virtud de lo anterior, fue expedida la Directiva Permanente No. 013 del 27 de abril de 2009, impartida con el fin de unificar los criterios utilizados para adoptar las determinaciones del retiro del personal uniformado en virtud de la facultad discrecional. No obstante, cuando se produjo el retiro del Teniente Jhon Jairo Benavides Montenegro, debía existir una previa recomendación por razones del servicio de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, sin que la ley o la jurisprudencia del momento, exigieran

más requisitos o motivación adicional. La acción de tutela no es procedente por cuanto el Acta emitida por la referida Junta Asesora es una garantía de que al actor le fue garantizado el debido proceso y derecho de defensa, en especial si se tiene en cuenta que los aspectos consignados en el Acta para recomendar el retiro del señor Benavides Montenegro ya fueron controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Quien demanda el acto de retiro, debe desvirtuar la presunción de legalidad que pesa sobre el mismo, es decir, que debe acreditar que el retiro obedeció a móviles distintos al buen servicio, lo cual no fue demostrado en el proceso seguido por Jhon Jairo Benavides Montenegro. Adicionalmente, señala que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales está supeditada al cumplimiento de varios requisitos establecidos por la jurisprudencia, los cuales no se cumplen en este asunto por cuanto la decisión acusada no contiene ningún defecto o vía de hecho, y permitir la prosperidad de la acción sería atentar contra la seguridad jurídica y permitir que un juez ajeno al debate propio de un proceso ordinario, intervenga en asuntos que no son de su competencia. Para resolver, se CONSIDERA Hernando Bonilla Mahecha solicita en nombre de Jhon Jairo Benavides Montenegro, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, al proferir el fallo del 14 de marzo de 2014 que revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto y en su lugar, denegó las

pretensiones de la demanda. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales cuandoquiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o, en casos excepcionales, de un particular. Es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros medios ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos transgredidos, en caso contrario, la acción resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica e incluso se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y la desnaturalización de la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiese vulnerado el derecho constitucional fundamental

de acceso a la administración de justicia, se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. También se estimó en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “(…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29

de junio de 2009 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01 En el presente asunto, el abogado Hernando Bonilla Mahecha, quien fue apoderado de Jhon Jairo Benavides Montenegro en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, interpone la acción de tutela en calidad de agente oficioso argumentando que no le fue posible ubicar a su cliente, toda vez que cambió de domicilio.

Al respecto el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. De ahí que esta Corporación haya establecido como requisitos necesarios para considerar al agente oficioso como legitimado para interponer la acción de tutela “1) que el afectado se encuentre en imposibilidad de incoar la acción o adelantar su propia defensa y 2) que se manifieste expresamente en la demanda que se actúa en calidad de agente oficioso”3. Tales exigencias se cumplen en la presente oportunidad, toda vez que el demandante expresamente manifiesta actuar en calidad de agente oficioso del señor Jhon Jairo Benavides Montenegro, quien se encuentra en imposibilidad de incoar la acción por desconocer el contenido de la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, pues no ha podido ser contactado. Ahora bien, alega el agente oficioso que la sentencia proferida el 14 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Nariño vulnera los derechos fundamentales del señor Benavides Montenegro al denegar la pretensión de declarar la nulidad del Decreto 2294 del 12 de julio de 2006 mediante el cual el Gobierno Nacional lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional y en consecuencia, ordenar su reintegro. En la referida providencia el Tribunal Administrativo de Nariño enunció las normas aplicables al asunto (Ley 857 de 2003), las pruebas aportadas al expediente que incluyen el Decreto 2294 de 2006, el Acta No. 004 de 2006, evaluaciones y anotaciones en el desempeño del

servicio del señor Benavides Montenegro y el registro de dos procesos disciplinarios seguidos en su contra, y citó varias providencias de esta Corporación en las que se sienta como precedente la tesis de que la facultad discrecional de que goza el Gobierno Nacional invisten al acto de retiro de la presunción de haber sido expedido en procura de la prestación de un mejor servicio. 3 Consejo de Estado. Sentencia del 20 de septiembre de 2007. Rad. 05001-23-31-000-2007-01068-01(AC). C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

Textualmente expuso el Tribunal: “La jurisprudencia actual precisa que el retiro del servicio con fundamento en la potestad prevista en el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, requiere de la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, sin que sea necesario expresar en el acto correspondiente ni en la recomendación los móviles de la decisión. ‘i) Del retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional El retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.

En punto del tema del retiro por voluntad del Gobierno Nacional, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo

objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal. Como corolario de lo anterior cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión pero dentro de límites justos y ponderados. De modo que la decisión de retiro debe partir de la satisfacción del interés general y de la observancia de unos elementos fácticos. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., al establecer la regla general de la discrecionalidad, señala que debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa y adecuada a los fines de la norma que autoriza su ejercicio. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad de los actos discrecionales como actos administrativos, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional cuando la decisión está precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A., esto es que se fundamente en criterios objetivos y que adicionalmente de establezca la afectación de la prestación del servicio’4 Y, por tratarse de una facultad discrecional no es de rigor que el acto que ordenó la remoción ni el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de

4 Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 6 de septiembre de 2012. Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 19001-23-31-000-2004-01706-01. Referencia 1653-2009. Defensa Nacional expresen en concreto los motivos de la decisión, que sí son indispensables para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado.5 7.5. El acto acusado se expidió en ejercicio de una facultad discrecional y contó con la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional para tomar la decisión cuestionada, tal como lo exige el artículo 4 de la Ley 854 de 2003. (…) Cierto es que se encuentra debidamente acreditada la idoneidad y buen desempeño del actor en el cumplimiento de sus deberes en el último año de prestación del servicio, pero esa circunstancia, según lo ponen de presente los lineamientos jurisprudenciales antes expuestos, no otorga al demandante inamovilidad o fuero de estabilidad en el cargo ni enerva la facultad discrecional consagrada en las normas que sirvieron de fundamento al acto controvertido, toda vez que tal comportamiento constituye una obligación legal que todos los servidores públicos deben obedecer” (fls. 27 a 48). Advierte la Sala, en consecuencia, que la providencia demandada estuvo debidamente sustentada en el criterio jurisprudencial sentado por esta Corporación y realizó un análisis del material probatorio aportado al expediente, lo que implica que la decisión no obedeció al

capricho o arbitrariedad de quienes la adoptaron. En ese sentido, se reitera que la simple diferencia de criterio no es suficiente para determinar la procedencia de la acción de tutela, pues los jueces en sus decisiones están constitucionalmente amparados por la autonomía judicial y no es este un mecanismo para someter sus decisiones a una tercera instancia que defina sobre un proceso ya culminado. En razón a las precedentes consideraciones, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta el agente oficioso de Jhon Jairo Benavides Montenegro. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 5 ? Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 16 de febrero de 2006. Magistrado Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Rad. 25000-23-25-000-1999-02870-01(4519-04). RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela impetrada por el agente oficioso del señor Jhon Jairo Benavides Montenegro contra el Tribunal Administrativo de Nariño. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO