CE-11001-03-15-000-2014-01961-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / REQUISITO DE INMEDIATEZProblema estructural de la entidad demandada no extiende el plazo para la interposición de la acción La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP acude a la acción de tutela con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal y el Tribunal Administrativo de Casanare al proferir los fallos del 16 de marzo de 2012 y 23 de agosto del mismo año, mediante los cuales ordenaron devolver los descuentos que por concepto de salud fueron realizados a las mesadas de la pensión de María Inés Barrera de Aricapa y suspender futuros descuentos por dicho concepto…Advierte la Sala que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez en la medida en que el fallo contra el que se interpone es de fecha 23 de agosto de 2012 y la petición de amparo fue formulada el 4 de agosto de 2014, esto es, casi dos años desde la fecha de ejecutoria de la sentencia, 3 de octubre de 2012, según informó el Tribunal Administrativo de Casanare…Adicionalmente, en el asunto puesto a consideración de la Sala, no se advierte razón alguna que justifique una demora de cerca de dos años en invocar la protección de los derechos fundamentales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP ante el

juez constitucional y por lo tanto, la acción debe ser rechazada… En cuanto al estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional, se advierte que si bien ello implica un reconocimiento del problema estructural de orden administrativo que padece la entidad desde hace varios años, no puede servir de excusa a CAJANAL o la UGPP para asumir una actitud pasiva en el ejercicio de sus derechos. Lo anterior por cuanto además de la tardanza en interponer la acción de tutela, se observa que en el trámite del proceso ordinario, no contestó la demanda, no alegó de conclusión, no interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia ni alegó de conclusión en el grado de consulta. Así las cosas, concluye la Sala que ante la injustificada tardanza de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP en interponer la acción de tutela la decisión del 23 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, la misma debe ser rechazada.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la regla general del plazo razonable atinente al cumplimiento del requisito de inmediatez, ver sentencia de unificación de Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, exp. 2012-02201(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil catorce (2014)

Radicación numero: 11001-03-15-000-2014-01961-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP contra el Tribunal Administrativo de Casanare y el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal. ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, presentó acción de tutela con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Casanare y el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal.

PRETENSIONES Las concreta así: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad

Social. Segundo. Consecuentemente dejar sin efectos el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Yopal – Casanare que fuera confirmado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del proceso 85001333100120100024400, en razón a que contraría los postulados legales y jurisprudenciales que fundamentan los aportes de salud de la pensión Gracia y que genera un absoluto detrimento a la sostenibilidad

financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSSpor la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Yopal -Casanare y a su vez al Tribunal Administrativo de Casanare, modificar la providencia atacada, de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable a la pensión de la señora MARÍA INÉS BARRERA ARICAPA, ordenando que se continúen aplicando los descuentos de salud a las mesadas de la pensión gracia en el porcentaje establecido legalmente y no reintegrar los descuentos que se hayan aplicado por este concepto, dada la naturaleza de la misma”. Fundamenta su petición en los siguientes hechos: María Inés Barrera de Aricapa nació el 3 de febrero de 1955 y prestó sus servicios como docente en el Departamento de Casanare, desde el 27 de julio de 1977 hasta el 9 de febrero de 2005. Adquirió el estatus pensional el 3 de febrero del año 2005, por lo que mediante Resolución No. 044290 del 20 de diciembre de 2005, la extinta Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL reconoció a su favor la pensión gracia de jubilación cuantía de $1.152.267,76, efectiva a partir del 3 de febrero de 2003. Mediante Resolución No. 28238 del 19 de junio de 2007, aclarada por Resolución No. 36947 del 8 de agosto de 2007, la prestación fue reliquidada por nuevos factores

salariales, incrementando su valor a la suma de $1.691.723. El 3 de febrero de 2006 la señora Barrera de Aricapa solicitó no efectuar los descuentos por aportes de salud, así como el reembolso de los dineros retenidos por dicho concepto desde la fecha en que se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión. La petición fue negada por el Patrimonio Autónomo Buen Futuro mediante oficio PABF-CDP 2010-41113 del 6 de abril de 2010. En razón a lo anterior, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho que correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal, que en fallo del 16 de marzo de 2012 declaró la nulidad del Oficio PABF-CDP 2010-41113 de 2010 y ordenó el reintegro de los descuentos que por concepto de aportes en salud fueron realizados sobre la pensión de jubilación reconocida a María Inés Barrera de Aricapa desde el 2 de febrero de 2007, así como abstenerse de realizar futuras deducciones por dicho concepto. En grado de consulta, el Tribunal Administrativo de Casanare profirió fallo el 23 de agosto de 2012 ejecutoriado el 3 de octubre siguiente, en el que confirmó la decisión adoptada por el a quo. En cumplimiento del fallo, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP expidió la Resolución No. RDP 022514 del 14 de julio de 2014 ordenando suspender los descuentos por concepto de aporte para salud de la mesada pensional de la señora María Inés Barrera de Aricapa y

dar traslado al FOSYGA para lo de su competencia. Frente a la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción, señala que si bien las solicitudes con objeto misional en pensiones fueron asumidas en su totalidad el 1º de diciembre de 2012 por la UGPP, la sucesión procesal y la defensa judicial por parte de dicha entidad se concretó el 12 de junio de 2013, momento a partir del cual se encuentra superando el grave problema estructural que generó la declaratoria del “estado de cosas inconstitucional” realizada por la Corte Constitucional en 1998 y reiterada en el año 2008. Sostiene que la orden judicial impartida por los despachos judiciales demandados incrementa en forma irregular la mesada de la señora María Inés Barrera de Aricapa y que se trata de prestaciones periódicas que afectan el erario público, circunstancia que debe ser tenida en cuenta para el estudio de procedibilidad de la acción. Argumenta que si bien los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio constituyen un régimen exceptuado del actual Sistema de Seguridad Social según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, deben realizar aportes en los mismos términos de la Ley 100 de 1993 al Sistema General de Seguridad Social en Salud tal como lo estableció el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, además de que la Ley 91 de 1989 ya preveía una cotización del 5% por concepto de salud, por lo que carece de sustento afirmar que los afiliados a dicho Fondo no se encuentran obligados a realizar aportes al sistema de salud.

CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Casanare señaló que no es válido utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para discutir asuntos de interpretación normativa o probatoria. En el proceso ordinario cuya providencia se cuestiona, la entidad no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia y en esta acción formula argumentos que debieron ser manifestados en una instancia que ya feneció. En ese sentido, traer ante el juez constitucional aspectos que debieron ser alegados en las instancias correspondientes, no es procedente. Aunado a ello, señala que el fallo cuestionado quedó ejecutoriado en octubre de 2012 y los argumentos que esgrime la entidad actora para no interponer en tiempo la acción de tutela, no justifican la demora. Por su parte, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal advirtió que la providencia proferida el 16 de marzo de 2012 no incurre en vulneración de derecho fundamental alguno, pues en su texto se incluyó el análisis probatorio que sustentó la decisión del asunto, la cual se fundamentó en el precedente trazado por el Tribunal Administrativo de Casanare. Además, la entidad actora no ejerció la defensa de sus intereses ni interpuso recurso alguno contra la decisión adoptada, por lo que no puede utilizar este mecanismo constitucional para pretender defender derechos que no ejerció en su oportunidad. Aunado a lo anterior, resalta que la acción interpuesta no responde al principio de inmediatez por cuanto han transcurrido más de dos años de haberse proferido la decisión judicial cuestionada. CONSIDERACIONES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de

la Protección Social-UGPP acude a la acción de tutela con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal y el Tribunal Administrativo de Casanare al proferir los fallos del 16 de marzo de 2012 y 23 de agosto del mismo año, mediante los cuales ordenaron devolver los descuentos que por concepto de salud fueron realizados a las mesadas de la pensión de María Inés Barrera de Aricapa y suspender futuros descuentos por dicho concepto. La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, quien podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y la desnaturalización de la institución de la tutela. Todo ello en consideración a que tratándose de providencias judiciales, se está precisamente frente a otros medios de defensa judicial, ordinarios o especiales, en los que se cuenta con recursos e incidentes cuya finalidad es hacer valer los derechos, lo que hace que la tutela sea a todas luces improcedente. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia, y también los que a futuro determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de

proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 En el presente asunto, la entidad actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. los despachos demandados al declarar la nulidad del Oficio PABF-CDP 2010-41113 de 2010 que negó la devolución de las deducciones que por concepto de aportes en salud fueron realizadas de las mesadas de la pensión gracia reconocida a favor de María Inés Barrera de Aricapa, y ordenar el reintegro de dichos valores, así como abstenerse de realizar futuros descuentos por tal concepto. Advierte la Sala que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez en la medida en que el fallo contra el que se interpone es de fecha 23 de agosto de 2012 y la petición de amparo fue formulada el 4 de agosto de 2014, esto es, casi dos años desde la fecha de ejecutoria de la sentencia, 3 de octubre de 2012, según informó el Tribunal Administrativo de Casanare. Acerca de la oportunidad para presentar la acción de tutela, esta Corporación en reciente

pronunciamiento, señaló: “3.3.4.- Inmediatez (…) Para la Sala, la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial

adoptada en un proceso jurisdiccional. (…) Sin embargo, para determinar la oportunidad y razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo de tutela en cada caso concreto, además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también: “(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos excepciones a la aplicación del presupuesto de la inmediatez, los cuales deberán demostrarse y justificarse por el accionante en cada caso particular: “(…) (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual. Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física,

entre otros.”3”4 (subrayas y negrillas no son originales). La acción de tutela ha sido instituida para proteger los derechos fundamentales ante una amenaza o quebrantamiento grave e inminente. El transcurrir del tiempo pone en duda el nivel de afectación del derecho fundamental invocado, así como la inminencia y gravedad de su vulneración. Lo anterior implica que la acción de tutela debe ejercerse dentro de un término razonable desde el hecho perturbador de los derechos fundamentales invocados, situación que no se 3 Sentencia T-584 de 2011 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 5 de agosto de 2014, radicación N° 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. presenta en esta acción, toda vez que el fallo del Tribunal Administrativo de Casanare contra el cual se interpone el amparo, quedó en firme hace casi dos años. Adicionalmente, en el asunto puesto a consideración de la Sala, no se advierte razón alguna que justifique una demora de cerca de dos años en invocar la protección de los derechos fundamentales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP ante el juez constitucional y por lo tanto, la acción debe ser rechazada. Admitir la interposición de acciones de tutela contra providencias judiciales cuando ha transcurrido un periodo de tiempo prolongado no justificado, pone en peligro instituciones

fundamentales del ordenamiento jurídico como la cosa juzgada y la seguridad jurídica. A pesar de que la citada entidad no hizo parte en el trámite del proceso adelantado ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues para la fecha en que se adelantó no existía jurídicamente, sí lo hizo la Caja Nacional de Previsión Social-CAJANAL, entidad a la que reemplazó, y carecería de todo sentido que se revivieran procesos en los que no participó la actora y en los que si lo hizo su antecesora. En cuanto al estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional, se advierte que si bien ello implica un reconocimiento del problema estructural de orden administrativo que padece la entidad desde hace varios años, no puede servir de excusa a CAJANAL o la UGPP para asumir una actitud pasiva en el ejercicio de sus derechos. Lo anterior por cuanto además de la tardanza en interponer la acción de tutela, se observa que en el trámite del proceso ordinario, no contestó la demanda, no alegó de conclusión, no interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia ni alegó de conclusión en el grado de consulta (fls. 11 al 21). Así las cosas, concluye la Sala que ante la injustificada tardanza de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP en interponer la acción de tutela la decisión del 23 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, la misma debe ser rechazada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley FALLA RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP contra el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal y el Tribunal Administrativo de Casanare. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO