CE-11001-03-15-000-2014-01974-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – En debida forma [L]a motivación del acto de retiro de un empleado nombrado en provisionalidad a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004 surge como imperativo legal de indiscutible acatamiento para los jueces, de conformidad con el artículo 230 constitucional, en el que se predica el sometimiento de los funcionarios judiciales al imperio de la ley (…) En el caso que ocupa la atención de la Sala, la providencia judicial cuestionada en su contenido, realizó un análisis razonable de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, normatividad aplicable al asunto objeto de estudio, así como de la jurisprudencia de esta Corporación, para llegar a la conclusión de que los actos administrativos por medio del cual se desvinculó al señor [P.J.A] fue debidamente motivado. El hecho de que la demandante no esté de acuerdo con las razones expuestas por la administración municipal en el acto administrativo de retiro y bajo esta óptica, estime que el mismo no fue motivado, no es suficiente para determinar la procedencia de la acción de tutela, pues esa discusión ya se dio ante los jueces competentes, quienes amparados por la autonomía judicial, adoptaron la decisión que estimaron acorde con la ley y la

Constitución Política. No es este un mecanismo para someter sus decisiones a una tercera instancia que defina sobre un proceso ya culminado. Así las cosas, al no acreditarse la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la demandante la acción de tutela será rechazada por improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01974-00(AC)

Actor: PASTOR JURADO ACEVEDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Decide la Sala acción de tutela interpuesta por el Pastor Jurado Acevedo contra el

Tribunal Administrativo de Santander. ANTECEDENTES Pastor Jurado Acevedo interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander.

PRETENSIONES Las concreta así: “PRIMERA. Solicito señor Juez la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, consagrados en la Carta Política, los cuales están siendo vulnerados como consecuencia del desconocimiento de la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, que tuvo el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER al dictar la sentencia denegándome las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Revocar la sentencia con radicado 680013313-2013-00054-01 del 29 de mayo proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga el 13 de diciembre de 2013, y en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados. TERCERO. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER que dicte un fallo atendiendo la jurisprudencia que durante más de 16 años ha venido desarrollando la Honorable Corte Constitucional sobre el tema de la desvinculación del personal que ostenta cargos de carrera administrativa en provisionalidad”. Fundamenta su petición en los siguientes hechos: El 28 de diciembre de 2011, la Alcaldía Municipal de Piedecuesta (Santander) lo nombró en provisionalidad en el cargo de Operario Código 487, Grado 04, el cual había sido declarado en vacancia por renuncia de su titular. Mediante Resolución No. 0869 del 25 de junio de 2005 dicha Alcaldía declaró insubsistente el nombramiento sin esgrimir una verdadera motivación, pues no existe lista de elegibles para el cargo, ni otorgó ningún recurso que permitiera controvertir el acto. Ante la vulneración de sus derechos fundamentales, interpuso acción de tutela que fue concedida en primera instancia, por lo que la Alcaldía Municipal de Piedecuesta debió reintegrarlo mediante Resolución No. 987 del 31 de julio de 2012. En segunda instancia, la sentencia que concedió el amparo de los derechos fue revocada. En consecuencia, la entidad territorial, nuevamente declaró insubsistente el nombramiento

mediante Resolución No. 01271 del 17 de septiembre de 2012, notificada el 28 de septiembre siguiente. Interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de retiro, la cual fue fallada en contra de las pretensiones del actor por el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga en providencia que confirmó el Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo del 29 de mayo de 2014. Desde la desvinculación del señor Jurado Acevedo, el cargo fue suplido mediante contrato con una empresa privada de vigilancia pagada con recursos propios de la entidad, lo que genera mayor carga presupuestal al municipio, pues anteriormente los gastos eran asumidos por la Nación a través del Sistema General de Participaciones contemplado en la Ley 715 de 2001. Los fallos que resolvieron el proceso contencioso desconocieron la jurisprudencia constitucional sobre el deber de motivación de los actos administrativos de desvinculación, como garantía del debido proceso y derecho de defensa (SU-250 de 1998, SU-917 de 2010). Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2010 (Rad. 0883-08. C.P. Gerardo Arenas Monsalve) señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la competencia para el retiro de los empleos de carrera es reglada, es decir, que dicho retiro es procedente solo y de conformidad con las causales consagradas en la constitución y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado. LA CONTESTACIÓN El municipio de Piedecuesta (Santander) sostuvo que la decisión de dar por terminado el

nombramiento del actor en provisionalidad, se fundamentó en el cumplimiento del término de seis meses establecido por la ley, razón de peso que el Tribunal Administrativo de Santander tuvo por válida fundamentándose en jurisprudencia del Consejo de Estado. El Municipio actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1227 de 2005 que dispone que al vencimiento del término señalado en el acto de nombramiento, el funcionario quedará retirado del servicio automáticamente. El funcionario en provisionalidad no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, por lo que el acto de desvinculación no requiere motivación, a menos que el nombramiento se dé por terminado antes del cumplimiento del término. Para resolver, se CONSIDERA El señor Pastor Jurado Acevedo solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, por considerarlos vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander, al dictar la providencia del 29 de mayo de 2014 que confirmó la decisión de denegar la pretensión de declarar la nulidad de los actos mediante los cuales la Alcaldía Municipal de Piedecuesta (Santander) declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que ocupaba. Para resolver, se tiene lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política instituyó la acción de tutela como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o, de manera excepcional, de un particular. Asimismo, es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan medios ordinarios de defensa judicial para la protección de

tales garantías, pues en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias y el principio de la seguridad jurídica, además de que se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y en la desnaturalización de la institución de la tutela. Todo ello en consideración a que tratándose de providencias judiciales, se está precisamente frente a otros medios de defensa judicial, ordinarios o especiales, en los que se cuenta con recursos e incidentes cuya finalidad es hacer valer los derechos, lo que hace que la tutela sea a todas luces improcedente. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante, se precisó que cuando con la providencia se hubiese vulnerado el derecho constitucional fundamental

de acceso a la administración de justicia debía declararse procedente la acción y tutelarse los derechos fundamentales vulnerados, siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y se consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia, y también los que a futuro determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción

constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 El presente asunto se contrae a determinar si con ocasión del fallo proferido el 29 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual confirmó la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Pastor Jurado Acevedo, se produjo una vulneración a los derechos al debido proceso e igualdad del actor. Sostiene el demandante que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que los actos de desvinculación de los servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben ser motivados, disposición jurisprudencial que no fue acatada por el municipio, pues el acto de retiro no fue debidamente motivado, y que fue desconocida

por el Tribunal al decidir la acción que pretendía lograr la nulidad de dicho acto. Examinado el expediente del proceso ordinario, se observa que el 13 de diciembre de 2013, el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga dictó fallo en el que negó las pretensiones de la demanda por considerar que de conformidad con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, el servidor nombrado en provisionalidad puede ser retirado del servicio cuando se cumple la condición que dio lugar 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. al nombramiento, en este caso, el vencimiento del término de la autorización para su provisión (fls. 25 a 48). Apelada dicha decisión, el Tribunal Administrativo de Santander asumió el conocimiento del asunto y, en providencia del 29 de mayo de 2014, confirmó el fallo del a quo con fundamento en las siguientes consideraciones: “Ha dicho el H. consejo de Estado que, ‘(…) la falta de motivación de un acto administrativo cuando precisa de ella, deviene en la violación del debido proceso, puesto que la exigencia de esa motivación se constituye en una formalidad que si se omite equivale a una expedición irregular del respectivo acto, lesiva del debido proceso que se debe observar para su expedición’3. El Decreto 1227 de 2005, en su Art. 10, reglamentario de la Ley 909 de

2004 ‘por el cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, Gerencia Pública y se dictan otras disposiciones’, exige que antes de cumplirse el término de duración del nombramiento en provisionalidad, el nominador por resolución motivada podrá darlo por terminado. (…) Para la Sala, la motivación atrás transcrita, consiste en el vencimiento del término de seis meses para el cual fue nombrado el aquí accionante previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que hubiere tenido ocurrencia la prórroga, vencimiento que tuvo ocurrencia el 28 de junio de 2012, es razón suficiente para la declaratoria de la insubsistencia laboral acusada. En efecto, lo argumentado en los actos acusados, constituyen para la Sala una explicación clara, detallada y precisa del por qué asumió la decisión en ellos contenida y no de otra manera. La explicación es racional y jurídica, es decir, no son abstractas sino que están circunscritas a las circunstancias jurídicas de hecho y de derecho, particulares y concretas que rodeaban el nombramiento del actor. (…) Ahora, es necesario recordar que quien impugna un acto administrativo con el argumento de incurriré en una ‘desviación del poder’, tiene la carga 3 H. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 09 de mayo de

2009. Radicación 11001-03-27-000-2005-0066-00(15846) M.P. William Giraldo Giraldo. probatoria de demostrar que la Administración hizo uso de sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los

que sirvieron de supuesto para otorgarle esa potestad, pero amparándose en la legalidad formal del acto, carga probatoria que el actor no logra cumplir” (fls. 49 a 57). Como se deduce del aparte trascrito, el cargo por el cual se atacó el acto administrativo demandado fue el de “desviación del poder”, el cual se sustentó en la ausencia de motivación de los mismos. Tanto la primera como la segunda instancia estimaron que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario, como en la jurisprudencia de esta Corporación, las razones esgrimidas por el municipio de Piedecuesta son válidas para sustentar su retiro. Al respecto, la jurisprudencia consolidada de la jurisdicción contencioso administrativa ha establecido que solo desde la expedición de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la misma, se exigió la motivación del acto de retiro de un empleado vinculado en provisionalidad bajo las condiciones allí establecidas, pues antes de dicha normatividad y en vigencia de la Ley 443 de 1998 la motivación del acto no era una línea de conducta para los funcionarios que adoptaban el retiro del empleado en provisionalidad. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante providencia de 23 de septiembre de 2010, señaló: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que,

de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO4, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre 4 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004)”5. Así las cosas, la motivación del acto de retiro de un empleado nombrado en provisionalidad a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004 surge como imperativo legal de indiscutible acatamiento para los jueces, de conformidad con el artículo 230 constitucional, en el que se predica el sometimiento de los funcionarios judiciales al imperio de la ley. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la providencia judicial cuestionada en su contenido, realizó un análisis razonable de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005,

normatividad aplicable al asunto objeto de estudio, así como de la jurisprudencia de esta Corporación, para llegar a la conclusión de que los actos administrativos por medio del cual se desvinculó al señor Pastor Jurado Acevedo fue debidamente motivado. El hecho de que la demandante no esté de acuerdo con las razones expuestas por la administración municipal en el acto administrativo de retiro y bajo esta óptica, estime que el mismo no fue motivado, no es suficiente para determinar la procedencia de la acción de tutela, pues esa discusión ya se dio ante los jueces competentes, quienes amparados por la autonomía judicial, adoptaron la decisión que estimaron acorde con la ley y la Constitución Política. No es este un mecanismo para someter sus decisiones a una tercera instancia que defina sobre un proceso ya culminado. Así las cosas, al no acreditarse la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la demandante la acción de tutela será rechazada por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 C.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicado interno No. 0883-2008. Entre otras sentencias, tenemos . C.E. Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 2 de diciembre de 2010 Exp. 11001-03-15-000-2010-01347-00 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. C.E. Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 26 de mayo de 2011 Exp. 1999-02005-02 (1836-09)

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. FALLA RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela instaurada por Pastor Jurado Acevedo contra el Tribunal Administrativo de Santander. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si dentro del término legal no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO