CE-11001-03-15-000-2014-01988-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir requisito de inmediatez El actor, estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, prevalencia derecho sustancial y respeto a los derechos adquiridos, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, con ocasión de la sentencia de 29 de noviembre de 2013, proferida dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. Manifiesta que el demandado incurrió en vía de hecho y defecto sustantivo al interpretar la norma de forma incompatible con las circunstancias fácticas… De lo probado en el proceso se evidencia que transcurrieron siete meses y veinticinco días entre la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia que revocó la que accedió a las súplicas de la demanda y la interposición de la acción de tutela. En efecto, la providencia del Tribunal se notificó personalmente a través de correo electrónico el día 10 de diciembre de 2013 y la acción de tutela fue instaurada el 5 de agosto de 2014.Lo anterior quiere decir que la acción de tutela no se interpuso en un término razonable y tampoco se demostró que la vulneración es de aquellas que permanece en el tiempo, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, o que la especial situación de la persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte

en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez, circunstancias en las que la Corte Constitucional ha señalado como aquellos en que es admisible que transcurra un largo tiempo entre el hecho que genera la trasgresión y la presentación del mecanismo constitucional. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la regla general del plazo razonable atinente al cumplimiento del requisito de inmediatez, ver sentencia de unificación de Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, exp. 2012-02201(IJ). De otro lado, en lo atiente a los criterios que se deben evaluar en cada caso particular respecto del requisito de inmediatez, ver sentencia T-328 de 2010, de Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., ocho (08) de septiembre del año dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01988-00(AC)

Actor: JOSE EDDIE CASTRO MULATO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION C Decide la Sala acción de tutela interpuesta por el señor JOSÉ EDDIE CASTRO MULATO, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”.

ANTECEDENTES JOSÉ EDDIE CASTRO MULATO a través de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, prevalencia derecho sustancial y respeto a los derechos adquiridos, presuntamente vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”.

PRETENSIONES Las concreta así: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por la SUBSECCIÓN “C”,

SECCIÓN SEGUNDA, DEL H. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, al proferir la sentencia de fecha 14 de marzo de 2014 (sic) …

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia proferida por la SUBSECCIÓN

“C”, SECCIÓN SEGUNDA, DEL H. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, antes referida, en cuanto le negaron al actor el reajuste de su asignación mensual.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia en virtud de la cual se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que reajuste la asignación de retiro mensual del actor en un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), como lo establece el inciso segundo 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 (sic)

4. Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera.” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: JOSÉ EDDIE CASTRO MULATO ingresó como soldado voluntario al Ejército Nacional el 1 de febrero de 1993; y desde el 1 de noviembre de 2003 se desempeñó en el grado de soldado profesional, hasta el 25 de octubre de 2011, fecha en la cual fue retirado del servicio.

El demandante haciendo uso del derecho de petición, solicitó a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional se le reajustara el 20% en sus salarios y prestaciones sociales, dejado de percibir desde el 1º de noviembre de 2003 hasta la fecha del retiro. A través de Oficios Nos. 20125660227331 y 20125660350541 del 5 de marzo y 10 de abril de 2012, respectivamente, la entidad negó la petición anterior, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000. Inconforme con lo anterior, instauró contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia de 16 de abril de 2013, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar y pagar el salario básico y los factores salariales devengados en servicio activo por el señor José Eddie Castro, desde el 21 de febrero de 2008 hasta la fecha de retiro definitivo. La entidad interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, quien revocó el fallo de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, el 29 de noviembre de 2013. Manifiesta que con la decisión cuestionada el Tribunal incurrió en vía de hecho y defecto sustantivo, por desconocer el régimen de transición previsto en el Decreto 1794 de 2000, pues el demandante primero se desempeñó como soldado voluntario y luego, por decisión de sus superiores, como soldado profesional, en consecuencia tiene derecho a que se le reconozca la diferencia del 20% que se le dejó de pagar, como incremento correspondiente al salario mínimo legal vigente a partir del 1 de noviembre de 2003, tal y como lo dispone la norma. Finamente, señala que el juez interpretó la norma de forma incompatible con las circunstancias fácticas, y llegó a una conclusión improcedente. CONTESTACIÓN El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, en relación con el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, manifestó lo siguiente: Se opone a las pretensiones de la presente acción de tutela, pues la sentencia cuestionada fue proferida con fundamento en los principios de la sana crítica y buena fe, respetando el procedimiento con garantía de los derechos fundamentales de las partes y se encuentra debidamente motivada. El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, contestó la acción de tutela de la referencia bajo los siguientes argumentos: La providencia motivo de inconformidad fue proferida de conformidad con el precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado sin desconocer los

derechos fundamentales alegados como vulnerados. Así mismo, el Tribunal consideró que durante “el tránsito de los soldados voluntarios a soldados profesionales en el año 2003 NO EXISTIO (sic) DESMEJORAMIENTO SALARIAL, ya que los soldados voluntarios (…) solo devengaban una BONIFICACION (sic) y al aceptar ser nombrados como soldados profesionales adquirieron derechos prestacionales, los cuales carecían”, es decir, se les mejoraron sus condiciones laborales, razón por la cual niega las pretensiones de la demanda. Solicita que se declare improcedente la acción de tutela, pues no es una tercera instancia por medio de la cual, como lo pretende el demandante, se le reconozca la reliquidación de la asignación como beneficiario de una “mixtura de dos sistemas de remuneración”. A folio 26 del expediente obra constancia de notificación al Director General del EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, entidad que no se pronunció en relación con el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. CONSIDERACIONES JOSÉ EDDIE CASTRO MULATO, estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, prevalencia derecho sustancial y respeto a los derechos adquiridos, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, con ocasión de la sentencia de 29 de noviembre de 2013, proferida dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.

Manifiesta que el demandado incurrió en vía de hecho y defecto sustantivo al interpretar la norma de forma incompatible con las circunstancias fácticas.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que solo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría

el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a

futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. Es preciso indicar que esta Corporación, sobre el requisito de la inmediatez, en forma reiterativa ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la demanda, en la medida que la naturaleza

misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. La Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2014, Magistrado Ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en relación con el término para interponer la acción de tutela contra providencia judicial, puntualizó lo siguiente: “Para la Sala, la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra. María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de

seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional.” Así mismo, la Corte Constitucional3 sostiene que para determinar si la acción de tutela se ha interpuesto en forma oportuna y se ha cumplido con el requisito de la inmediatez, se deben evaluar en cada caso particular los siguientes aspectos:  Si existe un motivo válido para la inactividad del demandante.  Si la actividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela.  Si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. De lo probado en el proceso se evidencia que transcurrieron siete meses y veinticinco días entre la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia que revocó la que accedió a las súplicas de la demanda y la interposición de la

acción de tutela. 3 Sentencia T-328 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio En efecto, la providencia del Tribunal se notificó personalmente a través de correo electrónico el día 10 de diciembre de 20134 y la acción de tutela fue instaurada el 5 de agosto de 2014. Lo anterior quiere decir que la acción de tutela no se interpuso en un término razonable y tampoco se demostró que la vulneración es de aquellas que permanece en el tiempo, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, o que la especial situación de la persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez, circunstancias en las que la Corte Constitucional ha señalado como aquellos en que es admisible que transcurra un largo tiempo entre el hecho que genera la trasgresión y la presentación del mecanismo constitucional. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor JOSÉ EDDIE CASTRO MULATO, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la 4 Folio 153 del expediente en préstamo. fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO