CE-11001-03-15-000-2014-02007-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia en la que las partes vencidas en un proceso ordinario intenten que sus argumentos prevalezcan a las tesis adoptadas por los jueces naturales del asunto En cuanto al aspecto específico de las providencias a las cuales el tutelante atribuye la vulneración que alega a sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, la Sala encuentra que pese a que se señalan transgredidos estos derechos fundamentales, en realidad la censura no recae sobre un debate de orden superior, sino que pretenden controvertir las decisiones de instancia, en tanto considera que incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo por indebida aplicación de los Decretos 2863 de 2007, 4433 de 2004, 1212 de 1990 y de las Leyes 923 de 2004 y 2 de 1945… Se observa que pese a la inconformidad del actor con las decisiones de las autoridades judiciales accionadas, éstas se encuentran argumentadas según los supuestos fácticos y el material probatorio aportado, el cual fue valorado conforme a las reglas de la sana crítica… Así las cosas, de la solicitud de amparo se percibe el inconformismo del accionante frente a las autoridades judiciales acusadas por no haber concedido las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de modo que se observa en esta sede que lo pretendido no es otra cosa que reabrir el debate surtido en las instancias del proceso, más aun cuando la tutela está soportada con

los mismos argumentos aducidos en el proceso ordinario… Recuerda la Sala que la tutela no es una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo ya definido por el juez natural de la especialidad como lo pretende el tutelante quien fundó la solicitud de amparo, se reitera, en las mismas razones en que sustentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho decidida por el Juzgado y Tribunal, accionados, que negaron las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: En lo atinente a la providencia de Sala Plena de esta Corporación que modificó el criterio jurisprudencial en el sentido de admitir la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando aquella viole derechos fundamentales, consultar: sentencia del 31 de julio de 2012, expediente:

11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), MP. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02007-00(AC)

Actor: VICTOR MANUEL BOTIA MURILLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION E EN DESCONGESTION Y OTRO Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el señor Víctor Manuel Botia Murillo en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política,

artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

1. La petición de amparo El señor Víctor Manuel Botia Murillo, en nombre propio, instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con las providencias del 17 de mayo de 2013 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y del 15 de julio de 2014 dictada por la Sección Segunda, Subsección “E” de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó la decisión anterior.

2. Hechos Del expediente se extraen los siguientes fundamentos fácticos, que a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional mediante Resolución Nº. 258 del 7 de abril de 1998, reconoció pensión de invalidez al señor Víctor Manuel Botia Murillo, en cuantía de $ 1’227.439.  El 21 de mayo de 2009, el tutelante solicitó a la Policía Nacional la reliquidación y el reajuste de su pensión de invalidez, incluyendo para ello el factor salarial denominado prima de actividad dispuesta en los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007.  A través de Oficio Nº. 13788/ARPRE.GRUPE 20 RAD. E-0905-109662 del

24 de junio de 2009, el Jefe del Grupo de Pensionados de la Policía Nacional negó la petición. Por lo anterior, promovió demanda para que se declarara la nulidad del acto administrativo citado y a título de restablecimiento del derecho que se ordenara reconocer, reliquidar y pagar su pensión de invalidez como lo disponen los artículos 23 y 42 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 2863 de 2007.  Que el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, por medio de sentencia de 17 de mayo de 2013 negó las pretensiones de la demanda al considerar que “…con base en el artículo 4º, le corresponde según su literalidad de la norma, un ajuste de 50% que le fuera reconocido, es decir, de 20% liquidado inicialmente se le ajustó el 50% de dicho monto que arroja un porcentaje de 37,5%, tal y como desde el 1º de julio de 2007, lo ha venido liquidando la Nación – Ministerio de Defensa…”.  Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en Descongestión, en sentencia de 15 de julio de 2014, la confirmó.

3. Fundamentos de la solicitud El tutelante considera que las providencias que cuestiona incurrieron en una “vía de hecho” por defecto sustantivo, ya que existe una indebida aplicación de los Decretos 2863 de 2007, 4433 de 2004, 1212 de 1990 y de las Leyes 923 de 2004 y

2ª de 1945; y por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia del 10 de octubre de 2012 de la Sección Primera del Consejo de Estado, radicado Nº. 2011-01432 (AC). Estima que sus derechos fundamentales fueron vulnerados porque las autoridades judiciales accionadas no reconocieron, ni ordenaron el pago del reajuste de su pensión de invalidez incluyendo para ello la prima de actividad, desconociendo la Ley 923 de 2004. Que en este asunto es “pertinente debatir el tema del principio de interpretación de las disposiciones legales, las cuales (…) se definen como el principio según el cual el Juez debe aplicar las normas de derecho de una manera tal que se produzca resultados proporcionales, razonables, equitativos y verdaderamente justos, de preferencia sobre el rigorismo jurídico”. Adujo que los jueces del proceso ordinario interpretaron equívocamente los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007 “creando una desigualdad que viola el principio legal de oscilación contenidos en el mismo decreto y en el Decreto 4433 de 2004”.

4. Trámite de la solicitud de amparo Por auto del 11 de septiembre de 2014 se admitió la tutela y se ordenó su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” en Descongestión y al Juez Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para que, en el término de 2 días, ejercieran su derecho de defensa. Así mismo, se vinculó al Ministro de Defensa y al Director de la Policía Nacional, por el interés que les asiste en razón a la

condición de accionados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en que se dictaron los fallos objeto de la tutela (fls. 118-120).

5. Argumentos de defensa Pese a que fueron debidamente notificados (fls. 121, 122, 123, 124 y 125), guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario o extraordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el Juez Constitucional según las circunstancias en las que se encuentren el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.

1. De la evolución en el Consejo de Estado de la tesis sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales En una primera época esta Corporación Judicial, incluso la Sección Quinta, consideró improcedente el empleo de la tutela como instrumento judicial idóneo para dejar sin efectos o para modificar providencias judiciales. Entre otros motivos, como esencial razón, porque se estimó que el trámite y definición del proceso

judicial ordinario dentro del cual fueron proferidas las providencias censuradas era prueba fehaciente de que el conflicto o el reclamo, contó con debate y definición judicial idóneo y eficaz por el juez natural competente, pues operó el “medio de defensa judicial” existente para el efecto, situación que según mandato del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, hace que en estos eventos el mecanismo de la tutela no proceda. También, frente a este tema, tomó en consideración que la Corte Constitucional pese a que en sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraban el ejercicio de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales contra decisiones judiciales, seguidamente abrió camino a la tutela contra providencias judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades1, que con posterioridad perfeccionó con la elaboración de la teoría de las causales genéricas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)2. Así, esta Sala en una apertura progresiva de admisión excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, cuando la lesión se atribuye a una decisión judicial, ha venido sosteniendo que solo en situaciones muy especiales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y

desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido 1 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 2 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. proceso, es admisible que la tutela constituya el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o transgredidos, imponiéndose en estos eventos ampararlos para garantizar la justicia material inherente a la dignidad humana. Al paso del tiempo, el 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación proferida por importancia jurídica, adoptó la tesis de la admisibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se evidencie que contienen atropello a derechos fundamentales. Sostuvo que en tales casos el juez de tutela debe adentrarse en el examen de fondo de la situación. Al respecto, luego de realizar un detenido recuento histórico de las posiciones asumidas por las diferentes secciones sobre esta materia en los últimos años, precisó: “(…) De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de

2004 (expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”3 (subrayas de la Sala). En el presente, en consonancia con esta tesis de unificación que debe acatarse, la Sala considera que a fin de determinar si acomete el estudio de fondo con el objeto de establecer si la providencia judicial quebranta derechos fundamentales, es necesario verificar, previamente, en cada caso, que se encuentren presentes parámetros básicos que conciernen a: i) inexistencia de otros medios de impugnación judiciales ordinarios y extraordinarios; ii) que se haya ejercido la tutela dentro de un tiempo razonable a partir de cuándo comenzó a padecerse la 3 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, radicado: 11001-03-15-000-2009-01328-01, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. vulneración del derecho fundamental; iii) que no se trate de tutela contra decisión de tutela; iv) que la materia o el asunto en el que radica la alegada transgresión sea de relevancia constitucional; y v) que el solicitante haya alegado el quebrantamiento del derecho fundamental en el proceso judicial, siempre que ello

hubiere sido posible. Entonces, solo si estas exigencias se encuentran superadas, la Sala abordará el fondo del reclamo que la solicitud de tutela presente, examen que se circunscribirá al sustento jurídico en el que se soporte la amenaza y/o el quebrantamiento de los derechos fundamentales que se aleguen. Si la causa, motivo o razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que incide directamente en el sentido de la decisión, y no representa reabrir el debate de instancia ni implica intervención del juez de tutela en aspectos propios de la autonomía del juez natural, y se llegaren a encontrar afectados los derechos fundamentales invocados por el actor, será del caso adoptar las medidas necesarias para corregir tal situación.

2. Examen de estos presupuestos en el caso concreto.

En el sub examine, el tutelante controvierte las providencias dictadas el 17 de mayo de 2013 por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y del 15 de julio de 2014 de la Sección Segunda, Subsección “E” de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el actor y se confirmó la decisión anterior, respectivamente. La censura sobre estas providencias judiciales gira en torno a la violación: i) del derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente vertical4; ii) y a los derechos de debido proceso, mínimo vital, seguridad social y de acceso a la administración de justicia por indebida aplicación de los Decretos 2863 de 2007,

4433 de 2004, 1212 de 1990 y de las Leyes 923 de 2004 y 2ª de 1945. 4 Sentencia del 10 de octubre de 2012 proferida por la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, bajo el radicado 11001-03-15-000-2011-01432 (AC). Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales para que sea viable abordar de fondo la tutela por estar dirigida contra providencia judicial, se advierte lo siguiente: i) la última de las decisiones enjuiciadas es una sentencia de segunda instancia, por lo tanto, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla; ii) Que el amparo fue solicitado en un plazo razonable respecto de la decisión de que se enjuicia5, esto es, la providencia de 15 de julio de 2014 proferida por la Sección Segunda, Subsección “E” de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; iii) Que la solicitud no se dirige contra una sentencia de tutela. En cuanto al aspecto específico de las providencias a las cuales el tutelante atribuye la vulneración que alega a sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, la Sala encuentra que pese a que se señalan transgredidos estos derechos fundamentales, en realidad la censura no recae sobre un debate de orden superior, sino que pretenden controvertir las decisiones de instancia, en tanto considera que incurrieron en “vía de hecho” por defecto sustantivo por indebida aplicación de los Decretos 2863 de 2007, 4433 de 2004,

1212 de 1990 y de las Leyes 923 de 2004 y 2ª de 1945. Según los argumentos en que se sustenta la presente acción de tutela, a juicio de la Sala, no se presenta alguna de las situaciones que esta Sección estima deben concurrir para conceder el amparo constitucional, en tanto no se advierte vulneración de los derechos invocados, tal como se analiza a continuación. Se observa que pese a la inconformidad del actor con las decisiones de las autoridades judiciales accionadas, éstas se encuentran argumentadas según los supuestos fácticos y el material probatorio aportado6, el cual fue valorado conforme a las reglas de la sana crítica. 5 La tutela se presentó el 11 de agosto de 2014. 6 (i) Resolución Nº. 258 del 7 de abril de 1998 que reconoció pensión de invalidez al señor Víctor Manuel Botia Murillo, en cuantía de $1’227.439; (ii) Derecho de petición del 21 de mayo de 2009 en el que el accionante solicitó ante la entidad demandada la reliquidación y el reajuste de su asignación de retiro con el factor salarial denominado prima de actividad, dispuesto en los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007; (iii) Oficio Nº. 13788/ARPRE.GRUPE 20 RAD.E-0905-109662 del 24 de junio de 2009 mediante el cual el Ministerio de Defensa – Policía Nacional negó la solicitud impetrada. Con fundamento en las particulares circunstancias fácticas y la normativa aplicable, el Tribunal, para confirmar el fallo negatorio de las pretensiones,

proferido por el Juzgado, consideró que “…de las pruebas allegadas al proceso se pudo establecer que al demandante le fue reconocida en su pensión la prima de actividad conforme a lo establecido en la norma vigente al momento de su retiro – Decreto 1212 de 1990 -, en un 20%; por virtud del Decreto 2863 de 2007 se aplica el 50% sobre dicho porcentaje (10%), de esta manera queda probado que el acto objeto de control de legalidad, se encuentra ajustado a derecho”. En este orden de ideas, se tiene que el ad quem expuso claramente los motivos por los cuales adoptó la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia, que había negado las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta los aspectos fácticos y jurídicos del asunto estudiado; aunado a esto, no se encuentra que la parte actora haya logrado demostrar la violación de los derechos fundamentales invocados. Así las cosas, de la solicitud de amparo se percibe el inconformismo del accionante frente a las autoridades judiciales acusadas por no haber concedido las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de modo que se observa en esta sede que lo pretendido no es otra cosa que reabrir el debate surtido en las instancias del proceso, más aun cuando la tutela está soportada con los mismos argumentos aducidos en el proceso ordinario. De otra parte el actor señala que se desconoció el precedente judicial porque a su asunto no se aplicó la sentencia del 10 de octubre de 2012 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. No obstante, en criterio de la Sala, las

autoridades judiciales accionadas no desconocieron el citado fallo, porque en este se estudia una materia totalmente diferente a la del señor Botia Murillo, en tanto allí se resolvió sobre el reajuste de la mesada pensional con base en el IPC, dentro del régimen especial de la Policía y de las Fuerzas Militares, mientras que en el presente asunto, el accionante reclamó la inclusión de la prima de actividad como factor salarial para la liquidación de su pensión por invalidez. Se advierte entonces que la jurisprudencia reseñada no contiene las mismas situaciones fácticas del caso concreto del accionante, por lo tanto, las providencias enjuiciadas están enmarcadas dentro del principio de autonomía e independencia que tienen los jueces de la República, en los términos de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política. Por lo anterior, se concluye que la alegación del tutelante obedece entonces a estar en desacuerdo con el análisis y con la conclusión hermenéutica a la que llegaron el Juzgado y el Tribunal accionados para negar las súplicas de la demanda ordinaria. Recuerda la Sala que la tutela no es una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo ya definido por el juez natural de la especialidad como lo pretende el tutelante quien fundó la solicitud de amparo, se reitera, en las mismas razones en que sustentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho decidida por el Juzgado y Tribunal, accionados, que negaron las pretensiones de la demanda. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida por Víctor Manuel Botia Murillo por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- De no ser impugnada la presente providencia, Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a la ejecutoria de esta (artículo 31, inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA