CE-11001-03-15-000-2014-02012-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / EMPLEADO PÚBLICO / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE – Ley 33 de 1985 / RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS PENSIONALES - Por concurrencia de aportes a diferentes entidades públicas / TIEMPO DE SERVICIO PARA RECONOCIMEINTO PENSIONAL – No fue exclusivo en el ejercicio de la docencia / PROHIBICIÓN DE PERCIBIR SIMULTÁNEAMENTE MÁS DE UNA ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO – Excepción que beneficia a los servidores oficiales docentes pensionados / EXCEPCIÓN - No aplica al caso concreto / PAGO DE LA PENSIÓN – Exigible una vez se acredite el retiro definitivo del servicio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Según el recurrente, se vulneraron sus derechos fundamentales “a la igualdad, al debido proceso constitucional y legal y a la seguridad social integral”, debido a que la autoridad judicial demandada no consideró la calidad de docente del tutelante a pesar de que se acreditó en el proceso, y, en consecuencia, no tuvo en cuenta el régimen especial aplicable que establece que en el caso de los docentes, éstos pueden recibir simultáneamente una pensión de jubilación y una contraprestación por el servicio, no siendo de recibo la orden impartida por el juez de segunda instancia referente a que la pensión se reconoce desde el retiro definitivo del servicio. (…) aunque el fallo atacado no sustenta el porqué de la modificación de

la fecha del reconocimiento y pago de la pensión, observa la Sala que el análisis del caso se centró en la calidad de empleado público del tutelante, siendo entonces procedente la prohibición estipulada en el artículo 128 de la Constitución Política (…) advierte la Sala que, tal y como lo consideró la Sección Cuarta en el fallo de primera instancia, si bien existe una excepción a la prohibición de recibir más de una asignación del Tesoro Público, para quienes obtengan el reconocimiento de la pensión de jubilación en su calidad de docentes, en este caso las normas citadas no le son aplicables al señor Cruz María Díaz, quien obtuvo el derecho a su pensión por concurrencia de aportes a diferentes entidades públicas. (…) De esta manera, observa la Sección que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. Conforme a lo referido, a un docente departamental nacionalizado, como sería el caso del señor [C.M.D.] le sería aplicable el artículo 15 numeral 1° de la Ley 91 de 1989 (…) Es decir, el docente mantendría el régimen vigente en la entidad territorial en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, que, conforme se narra en la acción de nulidad y restablecimiento laboral, sería el 27 de septiembre de 1999. Así, en materia de pensión de jubilación, el accionante fue beneficiario del régimen de transición, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, “por la cual se

dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.” (…) De esta manera, si bien se aplica para docentes el artículo primero de la mencionada ley, en su caso, los 20 años de servicio oficial no fueron exclusivos al servicio docente. (…) De manera que como no existe un régimen especial de pensión ordinaria de jubilación en favor de los docentes oficiales, les es aplicable la ley 33 de 1985, que es la dispuesta para los empleados oficiales, siendo claro para la Sala que las disposiciones referentes a la posibilidad de percibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo ostentan calidad de régimen especial y excepcional para los pocos que cumplan con los requisitos legales. Por lo tanto, encuentra la Sala que es razonable la interpretación de la autoridad judicial demandada, referente a que estas normas son aplicables a los docentes que hayan adquirido su status pensional con 20 años o más de servicio docente, para efectos del reconocimiento de la pensión. En efecto, una vez analizados los hechos de la demanda, se tiene que el señor [C.M.D.] trabajó como docente en el Normal Nacional de Belalcazar y en el Colegio Cofinanciado el Palo, por un periodo de 16 años, 4 meses y 28 días, no logrando cumplir con el requisito de 20 años, no siendo entonces aplicables las normas especiales de docentes, sobre concurrencia y coexistencia de pensión y salario. (…) Consecuentemente, la autoridad accionada aplicó el régimen ordinario de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985, en atención a que el demandante prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, haciendo una acumulación de

aportes entre el tiempo laborado en el SENA y el tiempo que trabajó como docente, siendo entonces razonable que la pensión fuese reconocida una vez se retire del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02012-01(AC)

Actor: CRUZ MARIA DIAZ MOLINA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A La Sala decide sobre la impugnación interpuesta por el señor Cruz María Díaz Molina contra la providencia de 29 de enero de 2015, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 8 de agosto de 2014 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Cruz María Díaz Molina, por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales “a la igualdad, al debido proceso constitucional y legal y a la seguridad social integral”, que consideró vulnerados por parte de la referida autoridad judicial, con ocasión de la providencia de 21 de noviembre de 2013, que modificó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, reconociendo el derecho pensional a partir del retiro definitivo del servicio, en el

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. 1.2. Hechos Los hechos que fundamentan la tutela se resumen de la siguiente manera:  El señor Cruz María Díaz Molina nació el 15 de enero de 1944, cumpliendo 55 años de edad en el año 1999.  Laboró en el Instituto de Cultura General del SENA desde el 12 de enero de 1970 hasta el 7 de agosto de 1977, y como Jefe del Grupo de Vivienda y Bienestar de la misma entidad, desde el 8 de agosto de 1977 hasta el 23 de abril de 1983.  Igualmente, trabajó como docente en las siguientes fechas: desde el 5 de agosto de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1989, del 1 de enero de 1990 al 13 de noviembre de 1994 y del 12 de octubre de 1995 al 30 de enero de 2004.  En total, prestó sus servicios por 29 años, 8 meses y 9 días.  Debido a lo anterior, y considerando que tenía más de 20 años de servicios al Estado y cumplía con la edad de 55 años, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante petición radicada el 27 de septiembre de 1999 el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación.  La referida entidad, mediante Resolución No. 516 de 13 de octubre de 2000, negó la solicitud.

 El actor interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 708 de 23 de noviembre de 2000, que confirmó la decisión.  El tutelante volvió a solicitar el reconocimiento pensional, obteniendo respuesta negativa mediante Resolución No. 906 de 1 de octubre de 2001, siendo confirmada, al resolver el recurso de reposición, por la Resolución No. 210 de 7 de mayo de 2002.  Conforme a lo anterior, el tutelante presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.  Así, solicitó la nulidad de los actos administrativos mencionados, y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación “(…) debidamente actualizada y con efectos fiscales a partir del 15 de enero de 1999, fecha en que cumplió 55 años de edad, con los correspondientes reajustes anuales, el pago de 100 salarios mínimos por los perjuicios morales que le causaron con motivo de la negativa de sus derechos y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículo 176, 177 y 178 del C.C.A.”1.  La demanda le correspondió al Tribunal Administrativo del Cauca, el cual, mediante sentencia de 6 de noviembre de 2008, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR NULAS las Resoluciones No. 516 del 13 de octubre de 2000, No. 708 del 23 de noviembre de 2000, 906 del 1 de

octubre de 2001 y la No. 210 del 7 de mayo de 2002 (sic) Actos Administrativos expedidos por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor CRUZ MARÍA DÍAZ.

SEGUNDO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a expedir el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación del señor CRUZ MARÍA DÍAZ, en los términos establecidos en la ley 33 de 1985 1 Folio 138. efectiva a partir del 15 de enero de 1995 y con efectos fiscales a partir de la misma fecha (…)”2.  Inconforme con la decisión, el apoderado del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, interpuso recurso de apelación, el cual correspondió al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” que, mediante providencia de 21 de noviembre de 2013, decidió: “CONFÍRMANSE los numerales PRIMERO, TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2008 (…) MODIFÍCASE el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia, que quedará de la siguiente forma: SEGUNDO.- Como consecuencia de la nulidad de los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, EL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – OFICINA REGIONAL

DE PRESTACIONES DEL CAUCA, deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor CRUZ MARÍA DÍAZ MOLINA, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios al amparo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985 observando las precisiones que sobre el particular hizo el Consejo de Estado – Sección Segunda – en la sentencia dictada el 4 de agosto de 2010, dentro del proceso 2006 – 07509-01, y con efectos fiscales a partir de la fecha en que el actor acredite el retiro del servicio (…)”3. 1.3.Fundamentos de la acción de tutela. El señor Cruz María Díaz Molina aseguró que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, vulneró sus derechos fundamentales “a la igualdad, al debido proceso constitucional y legal y a la seguridad social integral”. Resaltó que la sentencia de segunda instancia atacada incurrió en defectos fáctico y sustantivo. 2 Folio 85. 3 Folio 177. Sobre el primer cargo alegó que la autoridad judicial demandada no tuvo en consideración su calidad de docente, situación que fue plenamente probada en el proceso. En lo referente al defecto sustantivo, argumentó que se hizo “(…) una interpretación indebida del artículo 5 del Decreto 224 de 1972, puesto que estas normas expresamente no le impiden al señor Díaz Molina su derecho a la pensión de jubilación, ni le condicionan su disfrute a renuncia alguna. Supeditar el disfrute

de la pensión de jubilación a la renuncia a su ejercicio del trabajo, resulta atentatorio del principio de dignidad de las personas en la dimensión del vivir conforme a un proyecto de vida”4. Reiteró, que la Ley 4 de 1992, en materia de docentes pensionados, establece la excepción a la regla general que prohibe la doble asignación. Caso que ha sido precisado por la Sección Segunda del Consejo de Estado5, la cual ha establecido que los docentes pueden recibir el sueldo por el desempeño del cargo y la mesada pensional. Finalmente, expresó que la actuación de la autoridad judicial demandada “(…) vulnera la convención americana de derechos humanos y es fuente de responsabilidad internacional del estado colombiano (sic)”. 1.4. Peticiones de amparo constitucional El accionante, a título de amparo solicitó: 4 Folio 7. 5 Citó las siguientes providencias: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011).Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08901-01 (2045-09) Actor: Pedro Pablo Jiménez Moreno.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012).Radicación número: 13001233100020050209601 (1435-2010) Actor: Cesar Augusto Cassiani. Demandado: Nación – Ministerio de

Defensa Nacional. “2.1.La revocación parcial del fallo del veintiuno 21 de noviembre de 2013 de la sala de decisión notificado por estado el 26 de junio de 2014, emtitido por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, por la violación de derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, y el acceso a la administración de justicia, entre otros. La revocatoria está relacionada en el pago de la pensión de jubilación a partir del retiro del servicio y no desde el status pensional al no haber incompatibilidad entre el pago de la pensión y percibir salario, por la calidad docente del señor CRUZ MARÍA DÍAZ MOLINA. 2.2. En consecuencia, se ordene a la Sección Segunda – Subsección “A” Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, proferir el fallo en los términos y condiciones decididos (sic) la ley 91 de 1989 y la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en el sentido que los docentes tienen derecho a percibir el pago de la pensión de jubilación desde la adquisición del status pensional y no desde el retiro del servicio, como erróneamente establecieron en la providencia objeto de la presente acción”6. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 25 de agosto de 20147, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la demanda de tutela. En este, ordenó notificar al demandante, a la demandada, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Servicio Nacional de Aprendizaje –

SENA, estos dos últimos como terceros interesados en las resultas del proceso. 1.6. Contestación de la solicitud de tutela 6 Folio 2. 7 Visible a folio 188. 1.6.1. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” Guardó silencio. 1.6.2. Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Mediante escrito radicado el 15 de septiembre de 2014, el Coordinador del grupo de procesos judiciales, conciliaciones y recursos, adscrito a la dirección jurídica del SENA, se pronunció sobre la demanda de tutela. Advirtió que la acción de tutela no se puede convertir en una tercera instancia como lo pretende el accionante. Igualmente, precisó que no ha vulnerado derecho alguno del tutelante, puesto que no es una entidad “pensionadora”, y el reconocimiento y pago de ese tipo de prestaciones no se encuentran a su cargo. Por estos motivos, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela. 1.6.3. Departamento del Cauca La apoderada judicial del departamento del Cauca, mediante escrito recibido el 19 de septiembre de 2014, contestó la demanda de tutela. Manifestó que “(…) hasta la fecha no se ha resuelto de fondo la situación pensional del docente CRUZ MARÍA DÍAZ MOLINA y mientras se genere pronunciamiento por parte del Juez Natural en el proceso No. 11001-03-15-0002014-02012-00 en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, manifiesto como ente territorial que no nos compete pronunciarnos hasta tanto se produzca decisión de fondo”8. 8 Folio 213.

1.6. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de enero de 2015, negó las pretensiones de la acción de tutela. Manifestó que si bien la regla general en materia pensional es el retiro para poder disfrutar de la pensión de jubilación, para los docentes existe norma especial. Así, el legislador dispuso que el ejercicio de la docencia no es incompatible con la pensión ordinaria de jubilación, por lo que es posible que una vez el docente adquiera su estatus pensional, solicite el reconocimiento de la pensión y continúe laborando, percibiendo la mesada pensional y el salario por la prestación del servicio hasta la edad de retiro forzoso. Sin embargo, aclaró que “(…) en el presente caso, el reconocimiento de la pensión fue conforme a lo dispuesto en la Ley 33 antes referida, porque la demandante prestó servicios al Estado por más de 20 años, toda vez que durante 13 años, 3 meses y 11 días trabajó para el SENA, tiempo en el que cotizó para el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) y 16 años, 4 meses y 28 días para el Ministerio de Educación Nacional, como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, luego el reconocimiento fue concurrente y, por lo tanto, la excepción aplicable a los docentes, no le era aplicable a la actora”9. Advirtió que el tiempo de servicio como docente, por sí solo, no da derecho a pensión, ni a ser favorecido por las reglas especiales del régimen exceptuado, considerando esto, debió ser computado el tiempo de servicio cotizado al ISS. Por lo tanto, el reconocimiento no podía ser desde el momento que adquirió el

derecho, sino desde el retiro definitivo del servicio. Concluyó que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos alegados, debido a que valoró debidamente las pruebas y decidió conforme al régimen pensional aplicable al caso concreto. 9 Folio 223. 1.8. Impugnación Con escrito radicado el 27 de febrero de 2015, el accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Indicó que lo dispuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, transgrede las normas legales, constitucionales y jurisprudenciales al establecer que el accionante debía cumplir todo el tiempo de servicio en el magisterio. Así, “(…) los docentes no cuentan con un régimen pensional particular, sino que a estos se les aplica, como en el caso concreto, LA LEY 22 DE 1985 que permite que los tiempos públicos se presten en cualquier entidad del Estado, sin restricción de entidad, teniendo en cuenta el cómputo de tiempos prestados al servicio del Estado por 20 años y la edad de 55 años”10. Reiteró los argumentos expuestos en el libelo constitucional, y, aclaró que contrario a lo consignado en la sentencia impugnada, sí referenció las sentencias del Consejo de Estado cuyo desconocimiento alegó.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida el 29 de octubre de 2014, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 10 Folio 245.

2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 29 de enero de 2015, emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada contra la providencia de 21 de noviembre de 2013 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el accionante en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, pues, a su juicio, esta providencia vulneró sus derechos fundamentales “a la igualdad, al debido proceso constitucional y legal y a la seguridad social integral”. En consecuencia, se analizará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y se (iii) analizará el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente11, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 11 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de

tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales

fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”15 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela

contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 16 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.:. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En criterio de la Corporación no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que el fallo de segunda instancia atacado es de 21 de noviembre de 2013, notificado mediante edicto desfijado el 26 de marzo de 2014, y el libelo constitucional se presentó el 8 de agosto de 2014, en contra de una decisión ejecutoriada del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”18, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios o extraordinarios, lo cual habilita al Juez Constitucional para abordar el fondo del asunto. 18 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. Cabe destacar que los argumentos expuestos por el tutelante no corresponden a alguna de las causales de revisión consagradas en el ordenamiento jurídico. Tampoco resulta procedente en el caso concreto el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por cuanto se cuestiona una providencia dictada por el Consejo de Estado, como Corporación de cierre en materia contencioso administrativa, contra la cual no está previsto tal recurso. 2.5. Análisis del caso concreto En el asunto sometido a consideración de la Sección, el señor Cruz María Díaz Molina, parte activa del amparo, pretende que se declare que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, incurrió en defecto fáctico y sustantivo y que, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia de 21 de

noviembre de 2013. Según el recurrente, se vulneraron sus derechos fundamentales “a la igualdad, al debido proceso constitucional y legal y a la seguridad social integral”, debido a que la autoridad judicial demandada no consideró la calidad de docente del tutelante a pesar de que se acreditó en el proceso, y, en consecuencia, no tuvo en cuenta el régimen especial aplicable que establece que en el caso de los docentes, éstos pueden recibir simultáneamente una pensión de jubilación y una contraprestación por el servicio, no siendo de recibo la orden impartida por el juez de segunda instancia referente a que la pensión se reconoce desde el retiro definitivo del servicio. Al respecto, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado consideró lo siguiente: “Demostrado como está que el señor CRUZ MARÍA DÍAZ MOLINA tenía más de 55 años de edad para el día 27 de septiembre de 1999, fecha en que formuló la primera petición de reconocimiento