CE-11001-03-15-000-2014-02055-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia en la que la parte vencida en un proceso ordinario intente que sus argumentos prevalezcan a las tesis adoptadas por los jueces naturales del asunto / DEFECTO SUSTANTIVO - Es deber del actor exponer las razones por las que aduce la existencia de la indebida interpretación de las normas Así las cosas, el presente asunto se contrae en establecer si el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la entidad TAOS & CIA. LTDA y otras contra el Ministerio de Minas y Energía, con ocasión de las providencias proferidas el 4 de octubre de 2013 y 24 de abril de 2014, respectivamente. Según la demandante, dichas providencias incurren en un vía de hecho, ante la indebida interpretación de las normas que aplicaron, pues no se analizaron juiciosamente sus alcances, hecho que permitió a que concluyeran la inexistencia de la prescripción y determinar la competencia del Ministerio de Minas y Energía para el cobro coactivo del tributo sobre la esmeralda sin engastar… En el presente caso la actora se limita a cuestionar la interpretación que de las normas efectuaron las autoridades judiciales demandadas, sin aportar razones suficientes que demuestren que tal interpretación es absolutamente irrazonable u ostensiblemente arbitraria y no es de competencia del juez de tutela controvertir la interpretación respecto de las situaciones de hecho o derecho que

efectúe el juez natural en el respectivo proceso, a no ser que esta hermenéutica sea arbitraria e irracional, y por ende, quebrante derechos fundamentales de quien acude a la acción de tutela para su amparo.No obstante, una lectura de las razones que llevaron a las autoridades judiciales a negar las pretensiones, permite concluir que la interpretación y aplicación de las normas correspondientes al asunto planteado es producto de un proceso de argumentación jurídica, que efectuaron como jueces especializados en la materia, y que no parece irracional ni arbitrario, sin que se pueda sugerir que ante una debida interpretación de la norma surja para quien está en desacuerdo con dicha hermenéutica la afectación de derechos fundamentales, por tanto, en estos casos, no se configura como hipótesis de procedencia de la tutela. Por las razones anteriores la Sala no puede menos que desestimar la presunta vía de hecho por interpretación indebida de las normas, pues no existe en el expediente prueba de tal arbitrariedad.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto de la indebida interpretación de las normas, ver sentencia T-462 de 2003 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación numero: 11001-03-15-000-2014-02055-00(AC)

Actor: TAOS y CIA. LTDA. C.I.

Demandado: JUZGADO CAURENTA Y DOS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE BOGOTA y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION CUARTA, SUBSECCION B Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la sociedad Taos & Cía. Ltda. C.I. contra el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Administrativo del Circuito de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. ANTECEDENTES La sociedad Taos & Cía. Ltda. C.I., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional al debido proceso, presuntamente vulnerado por las autoridades judiciales demandadas.

PRETENSIONES La concretó así: PRIMERA: Que se decrete la nulidad total de la sentencia de primera instancia proferida por el JUEZ CAURENTA Y DOS (42) ADMINISTRATIVO DELO CIRCUITO DE BOGOTÁ – DRA. AMELIA NOVA CASTRO, y la nulidad total de la sentencia de segunda instancia proferida por TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

CUARTA, SUBSECCIÓN “B” – MAGISTRADOS: BEATRIZ

MARÍA MARTINEZ QUINTERO, JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES Y NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, al proferir las sentencias de instancia en el proceso administrativo ordinario 201-0080 impetrada contra el MINISTERIO DE MINA Y ENERGÍA, por vulneración patente y grave a la GARANTÍA CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO y la DOCTRINA CONSTITUCIONAL que dice que:

“la aplicación de las reglas de carácter procedimental no puede llegar a un grado de rigor tal, que se sacrifique el goce de los derechos fundamentales, ya que si bien la actuación judicial se presume legítima, se torna en vía de hecho cuando el actuar del juez se distancia abiertamente del ordenamiento normativo, principalmente de la normatividad constitucional, ignorando los principios por los cuales debe regir la administración de justicia (fl.131132). La pretensión anterior se encuentra apoyada en los hechos que a continuación exponen: Mediante la Ley 488 de 1998, se estableció una contribución parafiscal a cargo de los exportadores de esmeraldas sin engastar, cuya administración, fiscalización y recaudo corresponde al Gobierno Nacional. A través del Decreto 1341 de 2002 que modificó el artículo 8 del Decreto 2407 de 2000 ambos reglamentarios de la Ley 488 de 1998, fijó el ente del Gobierno Nacional que se encargaría de suscribir el contrato de administración del aporte parafiscal de la esmeralda con Fedesmeralda, así: “Administración: El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía, celebrará contrato de administración del Fondo Nacional de Esmeralda, en los términos de los incisos primero y quinto del artículo 101 de la Ley 488 de 1998”. El 23 de agosto de 2004 el Ministerio de Minas y Energía suscribió con Fedesmeralda el contrato de administración parafiscal de la esmeralda sin engastar. Efectuado lo anterior, Fedesmeralda procedió a la apertura de la cuenta recaudadora del aporte, para dar cumplimiento a la dispuesto por el artículo 5º del

Decreto 2407 de 2000, suceso que tuvo ocurrencia el 14 de diciembre de 2004. Aperturada la cuenta recaudadora, los sujetos pasivos de la obligación tributaria empiezan a cumplir con su deber tributario de consignar el parafiscal como condición previa a la exportación de esmeralda sin engastar, en los términos previsto por el artículo 5º del Decreto 2407 de 2000. La causación del deber tributario “parafiscal de la esmeralda” estaba aplazada mientras se daban dos sucesos, a saber: a) la suscripción del contrato de administración entre el Ministerio de Minas y Energía y Fedesmeraldas, y 2) la apertura de la cuenta denominada Fondo Nacional de la Esmeralda, por parte de Fedesmeralda la cual tuvo ocurrencia el 14 de diciembre de 2004. Durante el período comprendido entre el 24 de diciembre de 1998, fecha en que empezó a regir la Ley 488 de 1998 y el 13 de diciembre de 2004, fecha en la cual Fedesmeraldas abrió la cuenta recaudadora, los exportadores de esmeralda sin engastar no pudieron consignar el parafiscal, pues su obligación era consignar este tributo directamente en dicha cuenta recaudadora y al no existir, no podía cumplir su obligación. El Ministerio de Minas y Energía consideró que los aportes parafiscales no retenidos y dejados de causar y pagar por los sujetos activos, entre el 24 de diciembre de 1998 y el 13 de diciembre de 2004, constituían un crédito a su favor

y tenían que cobrarse, razón por la cual procede a declarar una deuda a favor de la NaciónMinisterio de Minas y Energía y constituye títulos ejecutivos mediante la expedición de las resoluciones números 181606, 181605, 181776, 181782 y 181788, con las cuales pretende cobrar por jurisdicción coactiva los parafiscales causados durante dicho periodo. El 22 y 29 de octubre de 2009 y el 18 de noviembre de 2009, se interpusieron los recursos de reposición contra las resoluciones anteriores y a través de la Resoluciones Nos.-182325, 182322, 182323 y 182324 el Ministerio de Minas y Energía resuelve los recursos de reposición y ratifica su decisión inicial. En virtud de lo anterior, se promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NaciónMinisterio de Minas y Energía con la finalidad de obtener la nulidad de las resoluciones atrás aludidas, la que se fundamentó en los siguientes cargos: ausencia de motivación del acto administrativo, falta de legitimación en la causa por activa porque el aporte parafiscal de la esmeralda no es un crédito a favor de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, inexistencia de la obligación tributaria y excepción de inconstitucionalidad sobreviviente, violación del principio de la causación formal del deber tributario, incumplimiento al deber legal de declarar retenedores o auto retenedores del parafiscal a los sujetos pasivos y prescripción de la acción de cobro del Estado. En primera instancia el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia de 4 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión anterior, la demandante interpuso el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante fallo de 24 de abril de 2014, confirma la sentencia de primera instancia. Las providencias anteriores emitidas por las autoridades judiciales demandadas incurrieron en vía de hecho por indebida interpretación de la norma, al considerar que la obligación tributaria se generaba con la apertura de la cuenta recaudadora por parte de Fedesmeraldas y con ello declinó el cargo de prescripción de la acción de cobro del Estado cuando la exigibilidad de la obligación nace a partir de la exportación del producto como lo señala el artículo 101 de la Ley 488 de 1998. Tampoco tuvo en cuenta las autoridades judiciales que las Resoluciones acusadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía perdieron Fuerza Ejecutoria en los términos señalados en el numeral 3 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo vigente para época en que se profirieron los actos acusados. En efecto, el Ministerio de Minas y Energía contaba con 5 años para ejercer la facultad de determinación y posterior cobro de ese tributo sobre las esmeraldas, sin embargo, las Resoluciones se expidieron tan solo en el año de 2009, cuando el mencionado tributo se causó y se hizo exigible, es decir, cuando se exportaron las esmeraldas y por tanto la violación al artículo 717 del Estatuto Tributario.

Igualmente, interpretaron erradamente la ley 488 de 1998 y los decretos que la reglamentaron, en donde se determinó que el recaudo y administración de la parafiscalidad de las esmeraldas corresponde a la Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia y no al Ministerio de Minas y Energía que se subrogó dicha competencia, pese lo anterior, concluyeron que dicho Ministerio estaba habilitado para exigir el cobro de parafiscales de las esmeraldas (fls. 131-155). LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, dio respuesta a la acción de tutela y expone como argumentos de su defensa lo siguiente: El Gobierno Nacional expidió la Ley 488 de 1998 por medio de la cual en su artículo 101 establece una Contribución Parafiscal, la cual se liquidará en una tasa del uno por ciento (1%) sobre el valor de la moneda extranjera que debe ser reintegrado por cada exportación de esmeralda sin engastar, para la administración de la misma el Gobierno Nacional contratará con la Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia – FEDESMERALDAS. Esta normatividad fue reglamentada mediante Decreto 2407 de 2000 de donde claramente se establecen como elementos de la Contribución Parafiscal de la esmeralda los siguientes: 1) Hecho generador : La exportación de esmeraldas sin engastar. 2) Sujeto Pasivo : Toda persona natural y jurídica que exporte esmeraldas sin engastar. 3) Base gravable : Es el valor en moneda extranjera que debe ser reintegrado

por cada exportación de esmeraldas sin engastar. 4) Tarifa : Es el equivalente al 1% sobre la base gravable, y

1. Sujeto Activo : El Gobierno Nacional.

El Decreto 1341 de 26 de junio de 2002, sustituyó el artículo 8º del Decreto 2407 de 2000, para precisar que el Gobierno Nacional celebraría contrato de administración de la contribución parafiscal “a través del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA”, el cual se llevó a cabo el 23 de agosto de 2004. En el presente caso, no existe duda que la obligación tributaria sustancial a cargo de los exportadores de esmeralda sin engastar surgió desde el 28 de diciembre de 1998, fecha en la cual se publicó la Ley 488 de 1998, mas no desde la apertura de la cuenta financiera por parte de FEDESMERAlDAS como lo pretende la parte demandante, lo cual sucedió en el año de 2004. De manera que a partir de la expedición de la norma que establece la contribución de la esmeralda sin engastar, surgen las obligaciones tributarias sustanciales a cargo de los exportadores que se encuentran incursos en el presupuesto generador de la contribución, razón por la cual no es aceptable que se pretende condicionar la exigibilidad del tributo a la apertura de la cuenta para su recurso cuando está es solo una formalidad que en nada afecta el hecho generador del mismo. Como bien lo señaló el H. Consejo de Estado, lo procedente es el cobro retroactivo de la contribución causada por la exportación de esmeralda sin engastar, por lo que hacía imperativo confirmar la sentencia de primera instancia.

En cuanto a la prescripción de la acción de cobro, se advirtió que lo expuesto por el apelante en el recurso, no fue planteado ni en la vía gubernativa ni en la demanda, no siendo la segunda instancia el momento procesal para resolver asuntos no planteados. Por las razones anteriores, considera que no incurrió en la vía de hecho enrostrada, por tanto solicita se declare improcedente la acción de tutela (fls. 174178). El Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, expuso que el asunto sometido a su consideración dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que el demandante adelantó contra la NaciónMinisterio de Minas y Energía, el estudio y el análisis que se efectuó al caso planteado se realizó de manera juiciosa con observancia de la normatividad aplicable y de las pruebas aportadas, respetándose en un todo el derecho fundamental al debido proceso. Los argumentos expuestos en la tutela no fueron planteados en la demanda como tampoco en la vía gubernativa, pues lo aducido en estas etapas fue la prescripción de la acción de cobro coactivo, y en esta oportunidad lo alegado es el proceso de determinación, actuaciones de distinta naturaleza (fls. 180-182). El Ministerio de Minas y Energía, solicitó negar la acción de tutela teniendo en cuenta que no ha vulnerado derecho alguno a la demandada y las decisiones proferidas por las autoridades demandadas se fundamentaron en las normas aplicables al caso y se respetó el derecho constitucional al debido proceso (fls. 184-189). Para resolver se,

CONSIDERA Estima la demandante que el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, al proferir las providencias de 4 de octubre de 2013 y 24 de abril de 2014, respectivamente, por medio de las cuales negaron las pretensiones de la demanda dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por TAOS & CIA. LTDA y otras contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía, vulnerado el derecho fundamental al debido proceso cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones. Es una acción residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados. En caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de

1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso

de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la

misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 Así las cosas, el presente asunto se contrae en establecer si el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la entidad TAOS & CIA. LTDA y otras contra el Ministerio de Minas y Energia, con ocasión de las providencias proferidas el 4 de octubre de 2013 y 24 de abril de 2014, respectivamente Según la demandante, dichas providencias incurren en un vía de hecho, ante la indebida interpretación de las normas que aplicaron, pues no se analizaron juiciosamente sus alcances, hecho que permitió a que concluyeran la inexistencia de la prescripción y determinar la competencia del Ministerio de Minas y Energía para el cobro coactivo del tributo sobre la esmeralda sin engastar. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Para el efecto, se tiene lo siguiente: La Sociedad TAOS & CIA. LTDA y otras, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, solicitaron la nulidad de las Resoluciones Nros. 181606 de 22 de septiembre de 2009, 181605 de 22 de septiembre de 2009, 181776 de 13 de octubre de 2009, 181782 de 13 de octubre de 2009,y 181788 de 13 de octubre de 2009, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía por medio de las cuales declararon a cargo de dichas entidades una deuda por concepto de contribución parafiscal de esmeraldas causada desde 1999 a 2004. La nulidad de las resoluciones antes referidas, se apoyó entre otros cargos, en la prescripción de la acción de cobro del Estado, falta de legitimación en la causa por activa de la Nación Ministerio de Minas y Energía y violación al principio de causación de la obligación tributaria La prescripción de la acción de cobro del Estado, la apoyó en el hecho de que los parafiscales anteriores al 27 de diciembre de 2002 se encuentran prescritos por cuanto la norma aplicable para dicho momento disponía que la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribía en el término de cinco (5) años contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles artículo 817 del Estatuto Tributario. La falta de legitimación en la causa por activa por parte de la Nación Ministerio de Minas y Energía, la hace consistir en que el aporte parafiscal de la esmeralda no es un crédito a su favor, y citó las Sentencias C-987 de 1999, C-004 de 1993, y C-084 de 1995 que hacen referencia al sujeto activo de la obligación

tributaria y determinó que conforme al artículo 101 de la Ley 488 de 1998 el Ministerio de Minas y Energía no fue designado como sujeto activo de la obligación tributaria denominada Parafiscal de la Esmeralda, por lo que está usurpando funciones que no le corresponden, ni por ley ni por mandato constitucional. Violación del principio de la causación formal del deber tributario, señaló que el exportador para poder consignar la contribución parafiscal en forma directa, se deben cumplir dos requisitos a saber: a) la suscripción del contrato de administración entre el Ministerio de Minas y Energía y Fedesmeraldas, hecho que sucedió el 23 de agosto de 2004 y 2) la apertura de la cuenta denominada Fondo Nacional de la Esmeralda, por parte de Fedesmeraldas la cual tuvo ocurrencia el 13 de diciembre de 2004. Durante el período comprendido entre el 24 de diciembre de 1998, fecha en que empezó a regir la Ley 488 de 1998 y el 13 de diciembre de 2004, fecha en la cual Fedesmeraldas aperturó la cuenta recaudadora, los exportadores de esmeralda sin engastar no pudieron consignar el parafiscal, pues su obligación era consignar este tributo directamente en dicha cuenta recaudadora y al no existir, no podía cumplir su obligación. Por tanto no resultaba lógico que el Ministerio de Minas y Energía pretenda cobrar un tributo del cual no es acreedor y que estaba aplazado por mandato legal. En primera instancia el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de

Bogotá, mediante sentencia de 4 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda, para el efecto, como marco normativo tuvo en cuenta:  El artículo 101 la Ley 488 de 1998 por medio del cual creó la contribución para fiscal de la esmeraldas.  El Decreto 2407 de 2000 que reglamentó el precitado artículo en el que estableció los elementos de la contribución parafiscal, así: a) Hecho generador: La exportación de esmeraldas sin engastar, b) Base gravable: Es el valor en moneda extranjera que debe ser reintegrado por cada exportación de esmeraldas sin engastar, c) Tarifa: Es el equivalente al 1% sobre la base gravable, d) Sujeto Pasivo: Toda persona natural y jurídica que exporte esmeraldas sin engastar y e) El Recaudo: La contribución parafiscal de la esmeradla será consignada directamente por el exportador en una cuenta de la entidad financiera a nombre del Fondo Nacional de Esmeralda, cuya apertura estará a cargo de la entidad administradora.  El artículo 8 del Decreto 1341 de 2002, que modificó el Decreto 2407 de 2002, que establece: Artículo 1.Modifiquese el artículo 8º del decreto 2407 de 2000, el cual quedará así: Artículo 8º Administración: El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, celebrará un contrato de administración del Fondo Nacional de Esmeralda, en los términos de los incisos primero y quinto del artículo 101 de la Ley 488 de 1998. La Contraprestación que se acuerde en dicho contrato cubrirá la

remuneración de la entidad administradora, así como todos los gastos relacionados con la administración de la contribución parafiscal de la esmeradla y del Fondo” Conforme lo anterior y de las pruebas aportadas, precisó que el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía, celebró con la Federación Nacional de Esmeraldas – Fedesmeraldas, Contrato 013 de 2004 para la Administración Parafiscal de la Esmeralda, cuyo objeto es la administración del mismo, mediante una fiducia vigilada por la Superintendencia bancaria. El encargo fiduciario fue celebrado entre la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior – FIDUCOLDEZ y Fedesmeralda, mediante Contrato Nº 107 de 9 de diciembre de 2004. Ahora bien, respecto de los cargos formulados, efectuó el siguiente análisis: Falta de Legitimación en la causa por activa porque el aporte parafiscal de la esmeradla no es un crédito a favor de la NaciónMinisterio de Minas y Energía. “No obstante, puede apreciarse que la designación del sujeto activo del gravamen, está en cabeza del Gobierno Nacional, quien tiene la facultad, de celebrar contratos tendientes a cumplir los objetivos fijados en el artículo creados de la contribución parafiscal, así como para efectuar las apropiaciones y demás operaciones presupuestales que se requiera, según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 488 de 1998. En tales condiciones, le correspondía al Gobierno Nacional, más exactamente al Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuyó el artículo 189 de la Constitución Política, proceder a establecer las medidas,

procedimientos y mecanismos necesarios para ejecutar la Ley, en este caso el recaudo de la contribución parafiscal de la esmeralda. Fue así que expidió el Decreto Reglamentario 2407 de 20 de noviembre de 2000, modificado por el Decreto 13441 de 26 de junio de 2002, por medio del cual reglamentó el artículo 101 de la Ley 488 de 1998, y en éste, delegó en el Ministerio de Minas y Energía, la facultad de celebrar el contra de administración del Fondo Nacional de Esmeraldas de que trata el parágrafo 1 del mencionado artículo. (…) Por último cabe advertir que según lo prescrito por el artículo 317 de la Ley 685b de 2001, el Ministerio de Minas y Energía es la autoridad minera de la administración de los recursos mineros, de los que hacen parte los recursos recaudador por la contribución parafiscal de la esmeralda, la promoción de los aspectos atinentes a la industria minera, la administración del recaudo y distribución de las contraprestaciones económicas y en éste Ministerio fue delegada la facultad de administración y recaudo de la contribución parafiscal creada por el referido artículo 101 de la Ley 488 de 1998, a través de Fedesmeraldas” i Violación del principio de la causación formal del deber tributario. Al respecto, se precisa que la obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto previsto en la ley, y éste tiene por objeto el pago del tributo. Dicho presupuesto constituye el hecho generador del tributo y una vez realizado, surge la obligación para el contribuyente de su

declaración y pago, so pena de que la Administración en uso de sus facultades de fiscalización lo pueda determinar y exigir incluso por vía coactiva. En ese sentido el hecho generador de la contribución parafiscal de la esmeralda está dado por la exportación de esmeralda sin engastar, como lo dispone el artículo 1 del decreto 2407 de 2000, y a partir de su entrada en vigencia surge el deber legal de pagar la contribución, por parte de los exportadores. Debe observarse que la ocurrencia del hecho generador no en todos los casos coinciden con la exigibilidad o causación del tributo, pues ésta puede preverse para un momento posterior al nacimiento de la obligación fiscal, como ocurren en el presente caso, hasta tanto se aperturara la cuenta a través de la cual los exportadores debían consignar el valor correspondiente por concepto de la exportación de esmeraldas sin engastar. Efectivamente, tal como lo sostiene el demandante, el cobro o pago del tributo se encontraba aplaza