CE-11001-03-15-000-2014-02073-00(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO – Indebida aplicación de la norma al caso / INSUBSISTENCIA DEL DETECTIVE DEL DAS – Por conveniencia para la institución y la seguridad nacional / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – De la Corte Constitucional y el Consejo de Estado / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / INFORME DE CONTRAINTELIGENCIA – No fue valorado / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Abordando el caso concreto que ocupa la atención de la Sala se advierte que el Tribunal Administrativo de Caldas, desconoció el contenido normativo del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 con el sentido y alcance que le han dado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, toda vez que no tuvo en cuenta la motivación expuesta en la Resolución No. 129 de 2010 que declaró insubsistente el nombramiento de la actora y que hacía referencia a razones de conveniencia para la institución y para la seguridad nacional, fundamentadas en un informe de contrainteligencia, cuyo contenido no fue tenido en cuenta en la sentencia censurada. Es claro que las razones que llevaron a la institución a disponer el retiro del servicio de la detective, además de constar en el acto administrativo, igualmente se encontraban registradas en la hoja de vida, en los archivos de la institución y en el informe reservado de contrainteligencia, como lo exige la jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado que no fue tenida en cuenta por el Tribunal accionado. El informe de

contrainteligencia fue valorado por la juez de primera instancia, quien consideró que contiene “… claros motivos por los cuales se recomienda la inconveniencia de [A.L.F.G.] en la institución”, más no así, por el Tribunal, el cual garantizó en debida forma su cadena de custodia pero no lo apreció en forma conjunta con el resto del material probatorio allegado a la actuación, que determinaba los motivos de seguridad nacional que imponían la declaratoria de insubsistencia. Lo anterior si se tiene en cuenta que además se tenía conocimiento de que cursaba un proceso disciplinario contra la accionante precisamente por su participación en hechos que comprometían la seguridad nacional. No cabe duda entonces del desconocimiento por parte de la autoridad accionada de las normas jurídicas aplicables y de los antecedentes jurisprudenciales que lo llenan de contenido y le dan el alcance respectivo, lo que implica la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que hoy se encuentra suprimido y representado judicialmente por la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. Es así como, teniendo en cuenta la situación fáctica analizada y el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala considera que en el presente caso concurren los requisitos para conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. En efecto, esta Sección ha considerado que cuando la causa, motivo o razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que incide directamente en el sentido de la decisión, resulta necesario amparar los derechos fundamentales involucrados en la demanda y tal situación ocurre indudablemente cuando se desconoce una norma sustantiva y la interpretación y alcance que de la misma han hecho la Corte

Constitucional y el Consejo de Estado, como acaece en el sub examine. Lo anterior sin desconocer la competencia asignada a la autoridad judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas al caso concreto, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, que esta Sección ha defendido, en garantía de principios como el de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero bajo la premisa de que esta no es absoluta, en tanto se encuentra limitada por el orden jurídico prestablecido. En consecuencia, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso, por lo cual dejará sin efectos la sentencia censurada y le ordenará a la autoridad tutelada que profiera una nueva donde se tengan en cuenta los lineamientos de esta providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2147 DE 1989 – ARTÍCULO 66

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-02073-00(AC)

Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el Tribunal Administrativo de Caldas, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 14 de agosto de 2014 en la Secretaría General de esta Corporación, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por intermedio de la Directora de Defensa Jurídica, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, con el fin de obtener el amparo del derecho fundamental al debido proceso del Departamento Administrativo de Seguridad DAS – Entidad Suprimida, cuyos intereses jurídicos representa1. Tal derecho lo considera vulnerado por la referida autoridad judicial, con ocasión de la sentencia de 30 de enero de 2014 que revocó el fallo proferido el 30 de noviembre de 2013 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales que había negado las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Alba Luz Flórez Gelvez contra el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS. 1.2. Hechos La Directora de Defensa Jurídica de la entidad accionante fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1 En virtud de lo dispuesto por el artículo 18 del Decreto – Ley 4057 de 2011, reglamentado por el Decreto 1303 de 2014, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, asumió la representación judicial del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– Entidad Suprimida, en relación con aquellas y funciones que no fueron asumidos por otras entidades.  Mediante Resolución No. 0129 del 29 de enero de 2010, dictada por el

Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Alba Luz Flórez Gelves, del cargo de Detective 208-7 de la Planta de Personal Operativa de la Seccional de Caldas.  La decisión adoptada por la entidad se fundamentó en las siguientes razones: "Que el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, faculta al Director del Departamento Administrativo de Seguridad, a retirar del servicio a los funcionarios del régimen especial de carrera administrativa, por razones de conveniencia para la institución. Que a la Subdirección de Contrainteligencia conforme a las funciones dispuestas en el artículo 27 del Decreto 643 de 2004 y el Decreto 4662 de 2005, le corresponde adelantar estudios de lealtad a los funcionarios de la institución y presentar los resultados de los mismos al Director de Departamento. Que conforme lo dispone la sentencia C-048 de 1997, los estudios de lealtad realizados por la Subdirección de Contrainteligencia, constituyen la verificación del grado de confianza superlativo que debe existir entre el funcionario y el jefe de la entidad y del mismo para el ejercicio de las importantes funciones encargadas, que servirá como soporte factico (sic) para adoptar la decisión de prescindir de los servicios de aquellos funcionarios de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida. Que como consecuencia de lo anterior, la Subdirección de Contrainteligencia recomendó al Director la inconveniencia de la permanencia de la funcionaria ALBA LUZ FLÓREZ GELVEZ en la institución, por razones de seguridad teniendo en

cuenta la especial función misional que cumple el DAS en el ramo de la seguridad nacional, conforme a informe de inteligencia de carácter reservado, en los términos de la Ley 57 de 1985 en armonía con la Ley 1288 de 2009, que consta en documento de Enero de 2010 suscrito por el Subdirector de Contra inteligencia (E) y el Coordinador del Grupo de Contrainteligencia Interna. Que con fundamento en el anterior informe y la facultad legal dada al Director, se ordena la desvinculación de la funcionaria, haciendo uso de la figura de insubsistencia del nombramiento, que discrecionalmente le compete a esta Dirección, cuando de por medio se involucra la Seguridad Nacional, conforme al reproche de lealtad que le fue verificado por los servidores de Contrainteligencia, quienes así lo informan"2.  La señora Alba Luz Flórez Gelvez, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que dispuso su retiro del servicio.  El 30 de noviembre de 2012, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, en primera instancia, resolvió negar las pretensiones de la demanda.  Consideró el a quo que el nominador contaba con la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, facultad que se justifica en razón de las funciones asignadas al personal de detectives, respecto

2 Folio 2. de quienes debe existir una relación laboral regida por un alto grado de confiabilidad. Afirmó que “… la actora se limita sólo a manifestar que existieron otros motivos ocultos para la expedición de su desvinculación, pero no logra demostrar esas afirmaciones. Por el contrario obra a folio 12 del cuaderno 3º informe reservado de contrainteligencia, en donde se evidencian claros motivos por los cuales se determina la inconveniencia de que la señora Flórez Gelvez permanezca en la institución, demostrándose que los motivos por los cuales el Director del DAS declara la insubsistencia de la demandante son completamente válidos y objetivos, y no existe en el presente caso falsa motivación, y en consecuencia, no se evidencia desviación de poder una vez que la decisión de desvinculación obedeció a motivos plenamente fundados y serios, no al capricho del Director del DAS”3. En relación con la potestad disciplinaria, planteó que la misma es autónoma e independiente de la facultad discrecional, el ejercicio de la primera no inhibe el adelantamiento de la segunda, pues no podría pensarse en la existencia de una supra estabilidad laboral del disciplinado.  Mediante sentencia de 30 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo de Caldas, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución No. 129 del 29 de enero de 2010 y, en consecuencia, condenó a la entidad a reintegrar a la demandante al servicio activo del DAS, en el cargo que tenía al momento del retiro, así como el pago de los salarios y

prestaciones dejados de percibir, hasta que se haga efectivo el reintegro.  El ad quem estableció el marco legal y jurisprudencial de la facultad discrecional de desvincular a un empleado de carrera, así como el correspondiente a los informes de inteligencia y contrainteligencia, con fundamento en el cual consideró que si bien el acto de insubsistencia contiene una motivación, la misma se limita a hacer mención de la recomendación de retiro basado en un informe de inteligencia de carácter reservado. Agregó que “… en el caso concreto para la Sala la demandante no conoció el motivo de su retiro y la entidad no probó, en el presente asunto los motivos que tuvo para retirar del servicio a la aquí accionante. Entonces siendo evidente la transgresión normativa por parte de la entidad y al no haberse demostrado por el D.A.S. las razones objetivas y fundadas que dieron origen al retiro de la demandante, no se analizarán los demás cargos formulados4”.  En forma simultánea con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la Procuraduría General de la Nación adelantó la respectiva investigación disciplinaria contra la demandante en el proceso ordinario y contra otros funcionarios de la entidad implicados en los mismos hechos “… por posible extralimitación de funciones por reclutamiento de informantes para seguimientos, al parecer ilegales, a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, enterarse ilegalmente y obtener de manera fraudulenta expedientes e información reservada de esa Corporación, violar derechos fundamentales por posible interceptación ilegal de comunicaciones, al transgredir la intimidad de dichos Magistrados”5. 3 Folio 31.

4 Folio 29 del Anexo contentivo del proceso ordinario. 5 Folio 2.  El 1º de febrero de 2012, el Procurador Segundo Delegado para la Moralidad Administrativa encontró disciplinariamente responsable a Alba Luz Flórez Gelvez, en consecuencia, le impuso sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de veinte (20) años, por las conductas gravísimas descritas en los numerales 16, 47, 60, 3.2. y 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 20026, las cuales se calificaron a título de dolo.  Mediante fallo de 10 de julio de 2014, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, confirmó la sanción impuesta a la señora Alba Luz Flórez Gelvez. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la entidad accionante, en la providencia cuestionada se incurrió en las siguientes causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial: (i) Desconocimiento de la ley aplicable al caso y la inaplicación o aplicación deficiente del precedente constitucional fijado en la sentencia C-048 de 1997, en relación con el alcance de la discrecionalidad en el caso del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS. Consideró que la autoridad accionada interpretó erróneamente el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, norma que consagra una excepción al régimen ordinario de carrera del DAS, declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-048 de 1997.

Refirió el caso analizado por la Corte Constitucional en la sentencia T-821 de 2008, confrontó el contenido de las dos resoluciones por medio de las cuales se declaró la insubsistencia de los nombramientos de detectives del DAS, para concluir que son similares, de tal manera que “… si en aquel caso la Corte Constitucional consideró que tal resolución se encontraba motivada, y que por tanto se había solucionado la alegada violación al debido proceso, la lógica de la igualdad y el razonamiento analógico (imponían e) imponen llegar a una conclusión de la misma índole”7. 6 En efecto, a la disciplinada, de quien afirmó los medios de comunicación la denominan “Mata Hari” se le formularon cinco cargos por las actividades realizadas entre marzo de 2007 y agosto de 2009, a saber: el primer cargo, se le imputó por cuanto pudo quebrantar el numeral 16 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, que señala que constituye falta disciplinaria gravísima "Atentar, con cualquier propósito, contra la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación, u obtener información o recaudar prueba con desconocimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales", en concordancia con el artículo 15 de la Constitución Política. En el segundo cargo se le imputó que pudo haber violado el numeral 47 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, que dispone que constituye falta disciplinaria gravísima, violar la reserva de la investigación y de las demás actuaciones sometidas a la misma restricción. Tercer cargo: por presunta vulneración del numeral 60 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, que erige en falta disciplinaria gravísima:

"Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan, para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante", dado que la función de inteligencia prevista en la ley no puede ser utilizada para fines distintos a los de la seguridad nacional, interior o exterior, con el fin último de brindar protección de la ciudadanía en general, lo que parece no ocurrió en los hechos objeto de investigación; Cuarto cargo: Se les dijo que esta conducta se encuentra tipificada como falta disciplinaria en el numeral tercero inciso dos del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que señala: "Numeral 3. Inciso 2: Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga" y el quinto cargo consistió en del artículo 48 de la ley 734 de 2002, que consagra como falta gravísima: "1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo", por presunta violación de los artículos 416, 286, 292, 192 y 428 del Código Penal. Las faltas gravísimas se imputaron a título de dolo. 7 Folio 6. (ii) La aplicación ineficiente de los precedentes del Consejo de Estado en relación con el alcance del derecho al debido proceso en los casos de declaración de insubsistencia de los funcionarios de carrera especial del DAS. Para sustentar este argumento, transcribió apartes de decisiones dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, de las cuales concluyó que para esta

Corporación “… la legalidad del ejercicio de las competencias del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, supone que el acto de declaración de insubsistencia sea motivado siquiera de forma sumaria y que existan unas ‘razones objetivas de conveniencia’ que puedan constar ‘en la hoja de vida del funcionario’, ‘en los archivos de la entidad’ o ‘en sede judicial’ en la etapa pertinente en el curso del proceso’”8. Estimó que, al aplicar el precedente referido al caso concreto, se tiene que la Resolución No. 129 de 2010, dictada por el Director del DAS, está motivada de manera sumaria, siendo explícito en que las razones de inconveniencia estaban consignadas en un informe de contrainteligencia que indicaban la pérdida de confianza que debía existir “en grado superlativo” entre el Jefe del Departamento y los miembros de la carrera especial. Destacó el riesgo que implicaba para la seguridad nacional la permanencia de Alba Luz Flórez Gelvez en el servicio activo, el cual se encuentra probado en grado de certeza en el proceso ordinario; concluyendo que la decisión de declarar la insubsistencia es “… adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Afirmó que, si bien las graves razones que conllevaron a la declaratoria de insubsistencia obraban en documentos reservados, por razones de seguridad, tanto el informe de inteligencia como la prueba del polígrafo fueron incorporadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho desde la primera instancia, siendo desconocidas por el ad quem quien se limitó a conservar la cadena de custodia ordenando que continuaran bajo estricta reserva.

(iii) La no valoración de las pruebas legalmente incorporadas al proceso. A juicio de la accionante, el Tribunal desconoció la motivación contenida en la Resolución No. 129 de 2010 que daba cuenta de la existencia de un informe de contrainteligencia que arrojó un estudio de lealtad negativo que rompía el grado superlativo de confianza que debe existir con la institución. Afirmó que el Tribunal ignoró el contenido del informe de contrainteligencia y actuó como si no existiera, no obstante la gravedad de los hechos contenidos en el mismo que daban cuenta de que la detective Alba Luz Flórez Gelvez fue pieza clave de la “operación escalera” para infiltrar a la Corte Suprema de Justicia y obtener información personal de los Magistrados y de los delicados asuntos penales que manejaban relacionados con parapolítica, la cual se encontraba sometida a reserva judicial. Manifestó que las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de que el entonces Director del DAS “… actuó conforme a derecho, motivó su resolución y la apoyó en un estudio de lealtad consignado en un informe de contrainteligencia. Tenía, el entonces Director del DAS información privilegiada que aconsejaba la destitución inmediata de Alba Luz Flórez Gelvez que son difíciles de cuestionar y fácilmente 8 Folio 7. permiten justificar la existencia del entonces régimen especial de carrera del DAS”9. 1.4. Solicitud de amparo A título de amparo constitucional, solicitó la protección del derecho al debido proceso y que se deje sin efectos la sentencia de 30 de enero de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso de nulidad y restablecimiento

del derecho instaurado por Alba Luz Flórez Gelvez contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 21 de agosto de 2014, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, para que ejercieran el derecho de defensa y rindieran el respectivo informe. Asimismo, se vinculó a Alba Luz Flórez Gelvez, como tercera con interés en el resultado del proceso10. En la misma providencia se dispuso oficiar a la Procuraduría General de la Nación, para que remitiera copia de las decisiones de primera y segunda instancia proferidas en el proceso disciplinario que terminó con la sanción de destitución e inhabilidad por el término de veinte (20) años de la demandante en el proceso ordinario11. 1.6. Contestación de la autoridad judicial accionada - Tribunal Administrativo de Caldas El Magistrado Ponente de la decisión censurada presentó informe de 1º de septiembre de 2014, en el cual manifestó que la contestación a la presente acción se apoya en los argumentos jurídicos esenciales que se encuentran contenidos en la providencia censurada, con fundamento en los cuales solicitó que se negara la petición de amparo12. 1.7. Intervención de la tercera interesada - Alba Luz Flórez Gelvez Por intermedio de apoderado judicial, presentó escrito de 6 de noviembre de 2014, en el cual manifestó que no se vulneró el debido proceso del DAS por cuanto el mismo actuó en el proceso desde que le fue notificada la demanda, hasta la culminación con sentencia de segunda instancia.

Manifestó que los motivos que tuvo el DAS para declarar la insubsistencia de su representada se fundamentaron en el informe de contrainteligencia, que le hizo mucho daño a la honra y al buen nombre, y la prueba del polígrafo que consiste en “una tortura sicológica al empleado y que cuyos resultados siempre eran negativos, ya que antes de su realización le colocan una serie de cables, que lógicamente asustaban y atormentaban al examinado”. Afirmó que la instancia administrativa es independiente de la penal y la disciplinaria y que las últimas sentencias del Consejo de Estado, como 9 Folio 9. 10 Folio 25. 11 Copia de las respectivas decisiones fueron incorporadas al expediente y obran en cuaderno anexo, encontrándose debidamente ejecutoriadas. 12 Folio 21. corporación de cierre en materia contencioso administrativa, obligan a la administración a motivar los actos de desvinculación de funcionarios de carrera del DAS. Manifestó que no se cumple en el caso concreto el requisito de la inmediatez y que, adicionalmente, se citan normas del Código General del Proceso, el cual aún no se está aplicando en Bogotá, por disposición de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000 y el artículo 2º

del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra la sentencia de 30 de enero de 2014 que revocó el fallo proferido el 30 de noviembre de 2013 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales que había negado las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Alba Luz Flórez Gelvez contra el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, en la medida en que, a juicio de la accionante, vulnera su derecho fundamental al debido proceso. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (ii) análisis del caso concreto de cara a los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente13, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la 13 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de

tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema15. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales16. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “… se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales

fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”17 (Negrilla fuera de texto). A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia18 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asuntoimprocedencia adjetiva-. Razón por la que la Sección distinguirá entre unos y

otros. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de

1991. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada 16 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 17 Ídem 18 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005 extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales